(二)规范软法制定的程序,保障软法规制对象对软法立法的参与
软法较之硬法最大的优势是规制对象对立法的广泛和直接的参与。软法如果失去这一优势,软法的积极功能和作用就会大打折扣,甚至可能沦为相应组织、单位负责人专制、独裁和侵犯共同体成员合法权益的工具。因此,软法的制定一定要遵循正当法律程序,保障规制对象的广泛和直接参与。所谓规制对象对软法制定的“广泛和直接参与”,是相对硬法规制对象对硬法立法的参与而言的。二者相比较,前者通常是全体参与,后者则通常是代表参与;前者参与的方式通常是通过直接协商达成协议,后者参与的方式则通常是通过座谈会、论证会、听证会听取意见;前者参与的结果通常是以全体一致的形式通过,后者参与的结果则通常是以少数服从多数的形式通过。为了保证软法的民主性和规范化,对于软法制定的基本程序应通过硬法加以确定,使之具有一定“刚”性。
此外,软法规范化还有一个新规则制定和旧规则清理的问题。所有共同体都要定期对现有软法进行清理,废除其非法(非正义的或与硬法相抵触的)之法、过时之法,同时要不断健全、完善相应共同体良性运作所需之法,使其运作规范化、法制化。例如,高等学校每年都要制定那么多规范学生和教师行为的规则,校方应定期对各种规则进行清理,修改不合时宜的规定,废除过时的规定。各个共同体只有对自己的软法不断立、改、废,才能使之更好地发挥作用,否则,让那些不合时宜的规则继续存在、无限期存在,将破坏法制,侵害相对人的权益。
(三)完善对软法的监督机制,保障国家法制的统一性
软法是国家统一法制的组成部分,但由于软法制定主体的多元性和制定主体的利益驱动,其各自制定的软法有可能违反国家法制统一的原则,制造出各种非法之法、非正义之法,导致国家法制的混乱。因此,国家不仅应以硬法规范软法的制定主体及权限范围、软法的立法原则和制定程序、还必须建立对软法的完善的监督机制。这种监督机制应包括国家监督和社会监督两个层面:国家监督主要包括行政监督和司法监督;社会监督主要包括软法规制对象(即相应共同体成员)的监督和社会专门自律组织监督。行政监督主要指政府法制部门主动和应请求对各种软法规则的监督;司法监督则主要指由利害关系人向法院提起诉讼和法院通过司法审查的方式进行的监督;软法规制对象的监督指相对人通过行政申诉和司法诉讼实现的监督;社会专门自律组织监督则指通过建立软法争议、纠纷的专门民间仲裁机构或裁决机构和相应机构通过行使仲裁、裁决职能实现的监督。
总之,软法在规范人们行为和调整社会关系方面,有其长,亦有其短,有其利,亦有其弊。我们只有对其加以科学规范,才能有效地用其长,避其短,趋其利,避其弊,以充分发挥其对构建民主法治与和谐社会的积极作用。
【注释】 --------------------------------------------------------------------------------
本文受“教育部哲学社会科学研究重大项目”资助。 参阅新潟国际信息大学教授 Yoichiro Usui 2005年9月2日向当代欧洲研究学会(UACES)第35届年会和第10次专题研究会议提交的论文:《软法在欧盟环境治理中的作用:联接超国家法律程序和政府间政治程序沟壑的桥梁?----检视欧盟气候变化战略》(http://project.iss.u-tokyo.ac.jp/crep/pdf/ws05/3pa.pdf);法国学者Francis Snyder撰写的关于软法的专论:《软法和欧盟的制度实践》(载Steve Martin编: The Construction of Europe: Essays in Honour of Emile Noel, Kluwer Academic Publishers);Hart Publishing出版社2004年出版的Linda Senden的软法专著:《欧盟法中的软法》;牛津大学出版社2000年出版的Dinah Shelton的软法专著:《守诺与循规:非约束性规范在国际法制中的作用》;斯德哥尔摩大学学者 Ulrika Mörth 编著:《治理和规制中的软法:纪律制裁间的措施分析》(Edward Elgar,2004); 北京大学教授罗豪才和国家行政学院副教授宋功德合著:《公域之治的转型》(载《中国法学2005年第5期); 辽宁师范大学副教授梁剑兵论文:《软法律论纲》(http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=6558)等。 本人曾就这个题目在有关学术研讨会或学术论坛上做过讲演,该文即根据笔者2005年12月15日在中国政法大学“名人论坛”上的讲演稿整理而成。 参阅 Francis Snyder,Soft Law and Institutional Practice in the European Community(载Steve Martin编: The Construction of Europe: Essays in Honour of Emile Noel, Kluwer Academic Publishers);另参阅罗豪才 毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期。 但他本人并不同意所有这些列举的内容均属于软法的范畴,而认为仅有其中的一部分内容属于软法。参见梁剑兵:《软法律论纲》(http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=6558)。 哈特著,张文显、郑成良等译:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版,第1页。
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