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法意阑珊 不得不然

  此话怎讲?在现代形式合理性的意义上,从程序角度来看,合法性的成立通常需要有一个“讲理”的过程,而以“理据”清晰为其自身成立的必要条件。就此而言,合理性就是合法性,合法性必以合理性为前提。彼此靠盒子炮说话,即说明不讲理,不服膺理,也无理可讲,或理不同,想讲也讲不通。用盒子炮建立起来的新规则于事实无补,“事实走不通”,益且彰显其“理据”不足。这样,人心终究不服,合法性无以真正确立。而且,时移势易,“城头换了大王旗”之后,新的"合法性"代表总是习惯于将自身合法性的确立建立在对于其所否定的旧合法性的痛诋基础之上;对于自身合法性的说明,总是相伴以对于前任的不留余地的批判,其结果是在社会心理中造成“不知以后谁又会来骂他们?”这类幻灭色彩的道德虚无甚或幸灾乐祸,而我们知道,合法性的真正确立,不能将信仰因素排除于外,则此种举动,无异于自掘坟墓。韦伯曾经慨言,“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”,因为,“对个别人或若干人强令的服从,是以对强令者或者强令者们具有某一种意义上合法的统治权力的信仰为前提的”。百年中国,社会关系常常生灭、聚散于瞬息之间,令人无法预测,无从预测,法律规定敌不过“盒子炮”,可法律恰恰是一种得使人根据过往的经验,如霍姆斯大法官所言,可对“公共权力”将会作出何种反应进行预测的游戏规则,则上述追求合法性的行为恰恰是对于法之为法的根本规定性的否定,从而是对于其竭欲确立的合法性本身的嘲笑和彻底否定。自清末的《钦定宪法大纲》,至1982年颁行、已作出17条修正案的现行《中华人民共和国宪法》为止,其间立宪竟达十四部,“指导思想”、“宗旨”“任务”乃至“国体”“政体”等等,彼此乃极相轩轾。这一此起彼伏、相互否定的立宪现象本身,就是对于其各自标示的合法性的嘲讽。虽则如此,或许能够做得更好,但一切既已成历史,则说明其实无可奈何,同样还是个不得不然。无他,全在于“中国问题”与“人生问题”的解决牵连出必须“以规则为事实开道”,而事实大大滞后于规则这一总的事实逻辑。
  最后,任何有关法意和法制的设置与设想,都不得不在现代性与后现代性话语的纠缠中踯躅而行,无以回避同时来自现代性甚至“后现代性”的种种追问。固然,"现代"与"后现代"的划分主要是一种意义描述,而非单纯时间之惟的历史界定,但是,就此种话语产地的自家历史而言,倒并不能绝然排除时间惟度的参照性。否则,就无法理解为什么诸多自我标示或被标以"后现代主义"的思考与态度,均为对于"现代主义"的事后的反思与反动。而"现代"和"后现代"于"同时代"场景共存的"复调"特征,益且是晚近的景象,乃致有论者评谓"后现代"不过是"现代"的又一波。倒是在中国这个舞台上,这种"复调"合唱真正将时间之惟排除于历史定义的考虑之外。这是"时间的丛集"这一时代特征的具体表现。因为就百年中国法制而言,既以追摹西方"现代"法制为郜的,则急务首在实现"法制现代化"。这是百年间压倒一切的中心话语,于今尤然。然而,中国启动此一进程之初,适值西方资本主义体制危机显露之际,于是紧随西人的反思,出现了诸如梁任公的《欧游心影录》这样的东方回应。孙中山先生于"民权主义"第三讲中便告戒国人对于美、法的自由、平等思想的"许多流弊"务期清醒,"不可再蹈他们的覆辙"。实际上,中国初期摹用欧美式西方法制规则的失效,益且加剧了此一反思的现实说明力。苏俄式意识形态及其政制与法制在"一声炮响"中为部分国人欣纳,并最终于相当时日内蔚为一个新的摹本,一定意义上,即基于此种原因,而构成"后现代"复调声部之一,从一开始就带有反现代性的色彩,虽然其指向的未来理想状态同样还是那个叫做"现代化"的理想国。


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