法意阑珊 不得不然
许章润
【全文】
近世以还，西、北欧等地率先垂范一种后人总结为“现代化”的社会形态和生活方式，并以其绝对强势，推展全球。今日回视可以发现，凡此西方国家的现代化，其常态乃为经过相当时日的酝酿，从自己的传统中一步步走出；各项制度的培植与人心的迁转，事前并无特别的预设，而经由一步一步的历史演变，逐步达致后来的效果。这不是说其间没有上气不接下气的时候，更非睁着眼睛说瞎话，无视其自中世以来寻求政经体制突破的一波又一波长程奋斗的历史事实，而只是想说明，其现代化过程确为一种环环扣合的“自然的”历史展开，是在并无特定预设的情形下，摸着石子过河的。因而，可以说，这是一段走一步看一步，走一步算一步，一步一步接连走下去，安排过好自家日子的"自然而然"的经历。
整体而言，其法制与法意的现代形态的逐渐完成，亦一本乎此。其中，特别是尤为后人称道的诸多私法规则，多是从中世以还逐渐累积的商事习惯中漫漫演变而来，为其民间固有商业实践的法律肯认；而所谓的宪政，也是自经济利益的分配而致政治权力/权利的制衡性配置的政治生活方式的法律写照，若按通常的说法，则其间跌宕不下五、六世纪以上，始克于成。因而，是先有此种活法，再有这般说法，进而有如此立法的，立法不过是这一活法与说法的法律形象，其间经历了一个将人生与人心凝结为法意，法意贯通于法制这样一个从事实到规则的过程。一百年前，在《法律之道》这一著名演讲中，霍姆斯大法官曾经慨言：“法律之治乃是在历史的渐次演生中，而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中，逐渐形成的”；“理性地研究法律，很大程度上，就是研究历史。因为没有历史，我们即无以知晓规则的精确范围；而对此了然于心，乃吾人职责之所在。因而，历史必得成为法律研究的一部分。”后世的法律从业者之所以“对于历史之深怀兴味，原旨在接引历史之光以烛照当下现实。”凡此辟论，正是个中人对于此种历史情形的忠实陈述。而《拿破仑法典》起草委员会主席波特利斯于阐述立法者的职责时，宣称“与其改变法律，不如给公民提供一个热爱旧法的新理由”，亦是对自家生活中法意与法制的新旧之间、法律与习惯的血缘性质等等涉关事实与规则关系的大关节处之精辟而微妙的解说。职是之故，前现代、现代和后现代等等对于自家人世生活的时间与意义描述，正为其一方水土养一方人。
这一点，因以遭受西方冲击而引发社会转型压力的诸亚非人文类型为比较样本，而越显真切。以中国为例，近代百年面临的问题，若用梁漱溟前辈的话来说，不外乎“中国问题”与“人生问题”，而此两大问题的凸出，均源于西方打压上门的冲击。正因为有一个强势的西方作为榜样在前方招手，中国的“现代化”，包括从清末的变法修律到如今的“建设社会主义市场经济法律体系”，起点实质上常常就是西化，以理念和制度的模仿、移植为政经突破的杠杆，社会改革的起点，而不论是以“联俄联共”“赶英超美”“四个现代化”为名目，还是用包括“入世”在内的“与国际接轨”相督迫，抑或以“现代性”自觉自勉。一时间不遑细究，仓促拉郎配，遂出现了传统与现代、东方与西方，乃至于“现代”与“后现代”在特定时空联袂登场，而当事人不明就里，内忧外患中无以措手足却又横冲直撞的场景。清儒章实斋曾言，“凡天下至理多自从容不迫处得之。矜心欲有所为，往往不如初志。”而百年来的中国，万事可容，恰恰不容“从容不迫”，只好各路招数悉数亮出。凡此种种，左右古今纷至，新旧东西杂陈，形成一种特有的历史时段，可谓“时间的丛集”。一百多年来的中国人生与人心、法意与法制，正属于这样一种交叠丛集的时间段落。
