职是之故,出现了这样一种现象,即不少立法,特别是涉及经济-社会生活领域的,虽冠以“中国”打头的名称,但论其内容,则与当时中国社会现实不甚扣合,甚至恰相抵牾,而之所以形成如此规则的社会-历史背景,更非当时的中国社会所无,或非其一时所能具备。凡此为百年中国立法史上之常例。蔡枢衡先生在梳理清末以还三十年间中国法意与法制发展轨迹时即曾揭橥,当时诸多立法的事实基础不是中国的农业社会,毋宁乃西方发达的工商社会形态和生活方式。而此社会形态和生活方式,如汤因比所言,乃是西方自中世纪以来,几经折腾,人头滚滚、血流成河中于漫长时光里一点一滴逐渐涵育、生成的。中国社会无此事实基础,却以此基础之上形成的规则横空压向这个社会,对此社会进行削足适履的强力裁制和伤筋动骨的剧烈重组,则规则与事实的捍格不凿势无可免,作为既定事实的社会本身由此惨遭挤压和曲解不说,就规则本身的命运而言,一定时期内,“有法不依”为其必然结果。但是,正如前所述及,尽管有法不依,却依然不得不靠立法打开现实的僵局,以向现实作个交代,从而渐求拨转事实,“使这些社会事实走得通”,最终达成规则与事实的协调不悖。这是一个以世纪为计算单位的长程历史,一直延续至今,今日许多“有法不依”现象,都可由此深层原因中获得解释。
其次,任何有关法意和法制的设置与设想,必无以回应“中国问题”与“人生问题”,从而无以回避人生与人心的纠缠;另一方面,却又暂时不得不罔顾,甚至有意回避之,以一种单线突进的姿态,求突破求超越。本来,法律为人生之设置与人心之镜像,法制现代化是“中国问题”与“人生问题”的一部分一环节,无以摆脱更为宏观的人生态度与人生理想等等终极性追问的牵连,而以照应、关护人生与人心的意愿和能力为其合法性基础。因此,就应然而言,模仿、移植西法,铺设西式规则,应以精神和规则两面均与中土人文礼俗适当沟通和协调为其生命力与合法性的前提;同时,于技术立场言,并当斟酌事实基础,作有选择的取舍。然而,事实是清末变法修律后陆续移栽中土的西式规则,如两造对簿公堂的控辩式诉讼程序、陪审和证人出庭作证制度,诸如破产、继承、契约、婚姻自由和公司的登记与成立等等私法设置,以及权力制衡、投票选举等等公法规则,与其原有的事实基础和合法性背景相剥离,预期的法律效果难以显现,常为一纸具文。其中一些与中国的社会现实和伦理准则甚相脱离或抵牾,“古老中国”的人生和人心不吝摧残,而使得民众对于此种法律的信仰和忠诚难以培植,进而与对于这些制度、规则设置“没什么用”的观感一起,甚至导致对于规则和秩序本身的幻灭。特别是移植初期,多数时候必然难免沈家本所诟病之“但袭外观,不求内蕴”之弊,复加搀杂其间自郐以下者,“不过藉以为炫世之具,几欲步亦步,趋亦趋”,遂致情形雪上加霜。结果是新律实施的效果与实施者的预期往往适得其反,而出现了类如梁漱溟所说的推展“乡村建设运动”而乡村不动、进行乡村自治可乡村不待自治却先自乱的尴尬,辜鸿铭所说的“法律”不如“王法”的悖论,以及“民国”不如“大清”的失望与失落。
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