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在法律实证主义扭曲事实与断言所有法律规则的内容都是由主权者或立法者根据其意志而确定的观点这二者当中，就它们对法律实证主义论辩的证成而言，后者可能具有更为重要的意义，因为哈耶克认为，几乎所有的法律实证主义教条都源出于立法者“决定”何者应当成为法律这项断言，而这项断言当中却隐含着一个根本的含混之处：这个含混之处可以帮助法律实证主义者刻意地规避某些业已成为结论的观点，而这些业已成为结论的观点则能够十分明确地凸显出法律实证主义这一断言赖以为凭的假设的虚构性质。哈耶克指出：第一，法律实证主义有关立法者决定何者应当成为法律的主张，可能仅仅意味着立法者指示实施法律的机构必须如何行事以发现何者是法律。但是，法律实证主义者却相信，只要他们证实了“立法者告诉法院如何行事以发现何者是法律”这一点在所有成熟的法律制度中是真实的，那么他们也就证明了立法者的意志决定了法律内容这项主张。对此，哈耶克尖锐地指出，“立法者告诉法院如何行事以发现何者是法律”这一点未必就意味着法律的〖HTH〗内容〖HT〗是由立法者决定的，甚至也不意味着立法者需要知道何为法律的内容。立法者可以指示法院继续适用普通法，也可以指示法院实施习惯法规则、本地法(native law)，或者要求法院遵循诚信原则或衡平原则，但是在所有的上述情形中，哈耶克强调说，应予实施的那项法律或原则的内容，却肯定不是立法者创制出来的。那种断言在上述情形中法律表示了立法者意志的观点，无疑是对语词的滥用。[59]
第二，哈耶克进一步指出，凯尔森及其追随者坚持采用“创制”(creating)这样的术语来描述那个为人们所知道且得到人们遵守的整个规则系统的做法，导使他们不断地提出了一些从他们理论的前提中根本就无法得出的断言。事实上，立法者赋予其以有效性的那个规则系统早在立法者出现之前就已经存在了，因而根本就不是立法者设计的产物；而且从内容的角度来看，那个规则系统还可能是独立于立法者的意志而存在的，甚至还可能是立法者所不知道的。哈耶克认为，在这个方面，英国普通法的规则系统就曾一度给人们提供了一个很好的经验范例，因为它不仅是一个自生自发且非设计的结果，而且还给人们提供了一个彼此协调的规则框架，因为个人在其间可以合理地预见到彼此行事的方式。英国普通法这个范例的关键之处在于，哈耶克指出，尽管有关普通法这个规则系统的存在和持续运作乃是以立法者的意志为依凭的或者只是根据主权者的默认而得以存在的说法是颇有道理的，但是法律实证主义者却不能因此而推论出立法者或主权者根据他的意志命令了那个法律的内容[60]，因为普通法规则系统的内容根本就不是任何特定意志的产物，而是各种各样的法律人（尤其是法官）发现、解释或陈述的结果，有些规则的内容或许还要回溯数百年，亦即一种通过那些在这个特定的规则框架中工作的法官所做的解释或陈述而形成的结果。
需要强调指出的是，哈耶克对法律实证主义关于法律乃是主权者根据其意志自上而下发布的强制性命令的观点所做的批判，并没有因为指出了这个观点的事实性谬误和揭示出了隐含于这个观点之中的有关立法者或主权者刻意设计法律内容为正当做法的谬误而止步；相反，哈耶克在此基础上对这种观点赖以为凭的但却常常为论者们所忽略的一个错误观点还进行了更为彻底的批判，而这个错误观点便是哈耶克在讨论自由国家之构造问题时所明确指出的，“这种法律实证主义哲学试图把所有的法律都归结于一个立法者所表示的意志。从根本上讲，这种发展情势所依凭的乃是这样一种错误的观念，即终极性的‘最高’权力或‘主权性’权力必定是不受限制的。”[61]实际上，主权者不受权力约束的观念，对于那些按照上述方式定义法律以使它的实质性内容取决于立法者意志的法律实证主义者来说，乃是一种逻辑的必然，因为只要按照这种方式定义法律，那么对最高立法者的权力所施以的各种法律约束在定义上就已经被完全排除在外了。[62]
哈耶克认为，主权者或立法者在努力维续一种日益扩展的自生自发秩序的过程中，只要还想实现这个目的，那么他就不能随意挑选规则并赋予它们以有效性。主权者或立法者的权力之所以不是无限的，乃是因为他的权力实是以这样一个事实为基础的，即他使之有效的某些规则不仅被公民们视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制。的确，哈耶克通过彻底批判主权渊源或任何组织的“意志”可以衍生出一切合法权力这种逻辑而否定了主权者无限权力的观点，但是需要强调指出的是，哈耶克的这个论辩乃是以他对法律哲学中的一对核心概念即“意志”与“意见”所做的精辟且严格的界分为依据的。按照哈耶克的观点，在任何不断进化和发展的法律系统中，那种被法律实证主义者称之为主权者意志的有效性或者说那种表现了主权者意志的法律的确当性，并不是以主权者意志本身为基础的，而在根本上是以主权者的意志或那些法律是否符合它们所指向适用于的共同体成员的意见为依凭的[63]。哈耶克据此认为，人们普遍持有的意见可以对所有有组织的权力构成限制，因为只要立法者的权力（或某种有组织的意志）实施了上述公众意见并未授权的某项行动，那么这种公众意见就可以使人们拒绝服从这种权力或这种有组织的意志；再者，只要立法者的权力并非源出于某种虚构的基本规范而是从人们对立法者有权制定的规则种类所持的普遍意见中衍生出来的，那么即使在并不存在一个更高的能够明确表示意志行为的权力机构的情况下，立法者所享有的权力也完全能够根据这种意见而受到限制或约束。
（2）哈耶克对“法律与道德不涉”观点的批判
一如前述，法律实证主义把法律定义为立法者意志之产物的观点，无异于把立法者意志的所有表示（而不论其内容为何）都纳入了“法律”之中，因为立法者可以决定法律的任何内容。然而，这个观点却只是法律实证主义有关人（或主权者）之意志刻意创造或设计了所有的法律这个核心命题中的一个方面，因为这个核心命题还包含有另一个重要的方面。我们可以把这个方面具体表述如下：第一，在被称之为法律的不尽相同的陈述之间，其内容的确当性并不构成界分它们的重要尺度；第二，尤为重要的是，正义在任何意义上都不能成为决定何者在事实上是法律的一个因素；而这就是法律实证主义者所谓的“实然”的法律必须与“应然”相区分的观点，一如凯尔森所明确指出的，“正义乃是一种非理性的观点”[64]；第三，也是最为根本的，实证法决定何谓正义者，因此制定实证法的立法者也就成了正义的创造者。哈耶克指出，与那个视正义先于法律并至少认为部分法律受正义观念之限制的古老传统相反对，上述有关立法者是正义创造者的观点确实构成了法律实证主义的最为核心的教条。从霍布斯的“任何法律都不可能是不正义的”观点[65]到凯尔森的“正义者只是合法条者或形式合法者的另一种说法，”[66]法律实证主义者的努力显然都旨在否定这样一种观点，即正义乃是决定何者为法律的一种指导。[67]针对法律实证主义核心命题的这个方面，亦即他们所主张的“法律与道德不涉”的方面，哈耶克对其间几个最为重要且紧密勾连的论点进行了彻底的批判。
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