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法律实证主义正是经由这种形式法治国的主张而使法治国成了所有国家的特性，甚至还成了专制国家的特性。在哈耶克看来，这种观点尤可见之于“纯粹法律理论”所提出的这样一个骇人听闻的主张，即人们根本就无力对法治处于支配地位的法律体系与不存在法治的法律体系进行界分，因此每一种法律秩序，甚至包括权力机构拥有完全不受约束之权力的那种法律秩序，都是法治的一个实例。[40]当然，不只是那些坚决反对法律实证主义的论者业已认识到了这个问题，甚至像古斯塔夫•拉德布鲁赫这种坚定信奉法律实证主义的人到最后也只得承认，正是法律实证主义的盛行，才使得法律的卫士们在专断政制卷土重来的时候变得毫无防范之力，因为法律的卫士们只要接受了法律实证主义有关每一种国家都是一种法治国的定义，那么他们就别无选择，只能按照凯尔森等论者所主张的那种观点行事：凯尔森认为，“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律(Recht)也是法律(Recht)。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律；”[41]而拉斯基则更是直白地宣称，“希特勒德国，与英国或法国一样，在独裁权力是经由法律秩序而转交给元首这个意义上讲，都是法治国。”[42]
从哈耶克对当代社会经由外部规则渗透或统合内部规则这种制度性安排而危及法治的趋势的论述来看，他不仅揭示出了促使这种趋势在当代社会成为可能并隐藏在背后给予它以支撑的法律实证主义观点，而且也表明了对这种法律实证主义进行批判的必要性，因为我们知道，从哈耶克的论证逻辑来看，如果人类社会的法律制度真的需要以法律实证主义所主张的那种既制定法律又高于法律的主权者为最终渊源，那么人们主张法治的理据就会蒙遭被彻底否弃的危险。正是在这个意义上，我个人以为，哈耶克法治理论的实质性建构乃是在他对这种以建构论唯理主义为基础并应合着现代民族国家建构的需要和现代唯科学主义的盛兴而产生的法律实证主义的谬误观点所做的彻底批判中实现的，而且他的这一批判也是他从40年代开始的对建构论唯理主义的批判的逻辑展开。据此，依循着哈耶克上文论述所隐含的内在必要性，我拟在下述文字中集中阐释哈耶克对法律实证主义的批判。
（二）哈耶克对法律实证主义的实质性批判
一如上述，哈耶克对法律实证主义的批判乃是以其对建构论唯理主义的批判为基础的，而且也是围绕着法律实证主义所主张的“社会秩序规则一元观”的基本内核（即只有主权者或立法者刻意制定的法律才是真正的法律这种观点）而展开的。哈耶克认为，尽管法律实证主义者的具体论述不尽相同，但是他们却都诉求一种高度同质性的法律理论，亦即他们都在理论上预设了一个能够解释所有法律有效性的主权者渊源的存在以及经由此一渊源而产生的法律的唯一性。这种同质性的预设意味着，由于所有法律的有效性渊源都在于主权者的意志，而与任何道德或有关价值的意见不涉，所以主权者就可以根据自己的想象发布任何法律，也可以根据自己的意志制定或设计具有任何内容和任何形式的法律，并可以通过强制力的使用而确使人们服从他或它所发布的法律。沿循这一逻辑，我们可以说，主权者在法律实证主义那里位于法律之上而不受法律所制约。
值得我们注意的是，哈耶克在批判法律实证主义上述理论预设时所采取的乃是一种经由法律实证主义的核心概念入手然后再确立起它的各种观点赖以为基础的核心命题的分析路径，并在此基础上对构成这个核心命题的两个方面展开实质性的批判。哈耶克认为，由于“法律实证主义”一术语存有某种不确定性而且该术语在当下的法学界也被用来指称不同的含义，所以有必要通过讨论“实证法”这一术语的原始含义来探察这一理论的实质性含义或核心命题。正如我在拙著《法律与立法的二元观》中所指出的，哈耶克认为，在两千多年的历史过程中，古希腊人所提出的“人造的”与“自然的”二分法几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思想，而且还深深地植根于人们所使用的概念和语言之中；在公元2世纪，一位拉丁语法家Aulus Gellius用positivus或positus一词来表达希腊术语thesis或thesei（即那种属于人之意志之刻意创造的东西，与之相对的则是并非依此发明而是自然生成的东西）；此后，大多数欧洲语言都将“实证的”(positive)这个术语扩展到了法律领域当中，并用这个术语来描述一种“人造的”法律即“实证法”（positve law）。[43]
正是在对“实证法”这个原始意义的探究中，哈耶克阐明了法律实证主义的思想史渊源，并由此揭示出了贯穿于整个现代法律实证主义的核心命题：人（或主权者）根据其意志刻意创造或设计了所有的法律，因为在法律实证主义者那里，“法律，从定义上讲，只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成，别无他途”，[44]而这意味着形式合法性，亦即符合主权者或立法者意志并以国家强制力为后盾者，便是法律之所以为法律的唯一的充分条件。在现代法律实证主义的源头，亦即在霍布斯为法律所做的有关法律乃是“拥有立法权的人所发布的命令”的定义中，我们可以清楚地发现那种强调所有的法律都是由主权者意志刻意创制的产物的观点。显然，这是一种特殊的论证逻辑，亦即一种“意志的逻辑”；它解释了一个法律制度的有效化过程：这个法律制度中所有的法律都只是命令的一种，而它们却是由一个可以被证实的拥有最高控制权的主权者所发布的。当然，这种典型的论式也可以从边沁的论证中见出，一如他所明确认为的，“整个法律……可以被界分为两个部分，其间的第一部分乃是那些真的由人们制定出来的法律——它们是由那些被普遍认为经确当授权并有权立法的机构制定出来的法律……。这个法律部分可以……被称之为〖HTH〗真实的〖HT〗法律（亦即真实存在的法律或立法者制定的法律［real law,really existing law,legislator-made law］）；在英国的治理架构中，它已然以〖HTH〗制定〖HT〗法(statute law)之名著称……。由另一部分法律所做出的安排，……则可以被冠以下述称谓：非真实的法律、并不真正存在的法律、想象的法律、拟制的法律、虚假的法律和法官造的法律(unreal,not really existing,imaginary,fictious,spurious,judge-made law)；在英国的治理架构中，这一部分法律事实上是由〖HTH〗普通〖HT〗法(common law)和〖HTH〗不成文〖HT〗法(unwritten law)这些词不达意的、没有特色的、颇不恰当的名称来指称的。”[45]此外，边沁还进一步指出，“我们可以将法律定义为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下必须服从的行为。这些人受制于或应当受制于主权者的权力，”[46]因此，对于法律来说，最为合适的定义便是强制命令(mandate)。正是从边沁的这个观点中，奥斯汀推演出了他的法律观，“所有的法律都是由一个有智性的存在(an intelligent being)制定出来的”，而且“没有立法行为，也就不可能有法律。”[47]法律实证主义的这个核心命题，还构成了它在现代登峰造极的表现形式（即凯尔森所提出的“纯粹法学”）的基础，一如凯尔森所言，“规定人之行为的规范，只能源出于人的意志而非人的理性”。[48]
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