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（一）法律实证主义对法治的危害
哈耶克认为，自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的前唯理主义的自然法理论，而且还是以这样一种正义观念为前提的，亦即那种可以使我们对正当的个人行为规则与权力机构发布的所有的特定命令做出明确界分的正义观念：前者是那些隐含在法治观念中的内部规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权力机构为了组织目的而发布的特定命令或外部规则。[30]正如哈耶克所说的，“这种基本界分曾经在现代两位最伟大的哲学家的法律理论中得到了极为明确的阐释，而这两位最伟大的哲学家就是大卫•休谟（David Hume）和伊曼纽尔•康德（Immanuel Kant）”[31]。
然而，从现代图式赖以存续的法律实践来看，外部规则却经由现代社会中的各种制度性安排而对内部规则不断进行着统合或侵吞，致使内部秩序很难得到应有的保障，一如哈耶克所明确指出的，“那些普遍的正当个人行为规则的特征，亦即自由主义所预设并希望尽可能不断完善的那种特性，长期以来，一直因为人们将正当行为规则与决定政府组织并指导政府管理资源活动的那部分法律相混淆而被遮蔽了。……在过去80年或100年的岁月中，公法向私法的逐渐渗透（这意味着组织规则对行为规则的逐渐替代），实际上构成了自由秩序蒙遭摧毁的的主要方式之一。”[32]
当然，哈耶克在1960年的时候只是对这种现象进行了某种追问：“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为‘法律’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天来看，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律(substantive or material laws)。绝大部分这类所谓的‘法律’，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”[33]实际上，哈耶克只是在经过多年的详尽研究以后才对此做出了明确的阐释，“最能揭示我们这个时代占据支配地位的趋势……，即公法对私法的逐渐渗透和取代乃是把一种自由的自生自发的社会秩序改造成一种组织或外部秩序之过程的一个部分。而这一改造过程则是一个多世纪以来一直支配着社会发展进程的两个因素所导致的结果：一方面，‘社会’正义或‘分配’正义的观念逐渐取代了那些受着‘交换正义’指导的正当个人行为规则；而另一方面，不能把制定‘内部规则’(即正当行为规则)的权力交由那种承担着指导政府之任务的机构去掌控。在很大程度上讲，正是把这两种本质上不同的任务归于同一个‘立法’机构去掌控的做法，几乎彻底摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势中如何行事的命令的法律之间的区别”[34]。
哈耶克指出，现代社会之所以盛行外部规则渗透或替代内部规则的这种制度性趋势，有诸多原因，[35]但是最重要的原因却是作为当代社会“意识形态”之一的法律实证主义的误导性理论在现代法律实践和现代法理学的发展过程中占据了绝对的支配地位[36]。具体言之：第一，各种法律实证主义理论都在某种意义上把公法视作是首要的法律并且认为惟有公法是服务于公共利益的，与此同时它们还把私法视作是从公法中派生出来的因而是次要的法律，并且认定私法的服务对象只是个人利益而非普遍利益；第二，法律实证主义者，尤其是凯尔森，“不仅竭力混淆具有抽象且一般性规则那种实质意义上的真正的法律与仅具形式意义的法律（包括立法机构制定的所有的法规）之间的根本区别，而且还通过将这些法律和权力机构所颁布的各种命令都笼而统之地置于‘规范’这个含混的术语之中，从而使命令（亦不论这些命令的内容为何）与法律无从区分；”[37]但是他们却完全忽视了这样一个事实，即维续一种有效的自生自发秩序所必须遵循的内部规则，在其渊源、特性、功能甚或可能的内容方面都与支配一个组织的外部规则完全不同。当然，法律实证主义之所以在现代社会能够占据支配地位，在很大程度上应当归因于当时的公法学家，一如哈耶克所指出的，“法律实证主义的上述断言只是在被适用于那些构成了公法的组织规则的时候才是有道理的；而且极为重要的是，几乎所有杰出的现代法律实证主义者都是公法学者和社会主义者——这些人信奉组织（亦即那些只能够把秩序视作是组织的人）并完全无视18世纪的思想家就正当行为规则能够导使自生自发秩序之型构所提出的全部论辩”。[38]
值得我们注意的是，法律实证主义所导致的外部规则对内部规则的统合或侵吞，根本的危害乃在于它对保障个人自由的法治的摧毁，因为它通过把国家与法治国等而视之的观点而使实质性法治国转变成了一个极端形式化的法治国。哈耶克指出，法治乃是一种关注法律应当是什么的原则，但是“法律实证主义从一开始就不赞同甚或反对那些构成了法治理想或原初意义上的‘法治国’观念之基础的超法律原则或元法律原则(meta-legal principles)，亦反对那些对立法权构成限制的种种原则。法律实证主义在19世纪下半叶的德国所赢得的无可争议的地位，乃是任何其他国家都无从比拟的。因此之故，法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容，变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明确的特性，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，其在形式上就都应当是合法的。因此，这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性(legality)的问题。”[39]
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