最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《
民法通则》第
一百三十条规定承担连带责任。”从该解释规定看，实际上最高人民法院认为，数个行为人主观上即使不具有共同过错的也构成共同侵权，因而实际上是放弃了共同侵权的主观说，而采纳了客观说。
3．折中说。折中说认为，判断数个加害人的侵害行为是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析，单纯的主观说或客观说都不足采，正确的理论应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执于一端。在共同侵权行为的构成要件上既要考虑各行为人的主观方面，也要考虑各行为人的行为之间的客观联系。这就是共同侵权行为构成要件上的折衷说。这种观点认为，从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但是不要求共同的故意或者意思上的联络；过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生不可或缺的共同原因。[xvii]
应当看到，对共同侵权行为共同性的理解直接决定了其责任构成要件，而共同侵权行为责任构成要件的不同又决定了对其所确立的责任的不同。如果采用严格的主观说，即要求行为人必须具有意思联络，那么给受害人证明行为人是否具有意思联络强加了过重的举证负担，并且导致共同侵权行为难以成立，对受害人的保护确有不利。但如果采用客观说的话，则又过分地保护了受害人的利益，而对行为人过于苛刻。所以我认为，将上述三种理论作出比较，主观说中的共同过错说更为合理。共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，表现在：
第一，在共同侵权行为中，各行为人主观上具有共同过错是其依法应负连带责任的基础。共同侵权行为中，各行为人都认识和意识到了其共同行为所可能造成的损害结果。因此，各行为人的损害行为构成集体行为，损害后果是由集体行为而非各行为人的单独行为所致。如果从客观行为出发来解释连带责任的基础，则不仅不能对共同侵权行为人对外负连带责任的原因作出合理的解释，而且极易不适当地扩大共同侵权行为的范围，不合理地给当事人强加连带责任。
第二，客观说不符合为自己行为负责的原则。在民法中，连带债务或者连带责任之所以只有在法律明确规定或者当事人明确约定之时方能产生，根本原因就是侵权行为法所一贯坚持的自己责任原则，即每个人只能也只应对自己行为所造成的损害后果负责，而无须对他人行为的后果负责。在共同侵权行为情况下，如果不考虑主观过错，那么尽管事实上损害后果可能是不可分的，但在法律上完全可以根据各个行为对损害后果所起的原因力来确定各个行为人的分别责任，而不能适用连带责任。否则将使侵权行为人为他人承担了责任，这显然违背了“为自己行为负责任”的基本原则。
第三，如果不考虑主观过错的共同性，就不能将共同侵权与无意思联络的数人侵权作出区分。如前所述，作出此种区分是十分必要的，而区分的标准就是主观的标准即共同过错。如果坚持“解释”第三条的体例，既采纳客观说，又采纳无意思联络的数人侵权，无疑是叠床架屋，人为造成概念混淆，构成要件不清，责任形态畸轻畸重，最终导致法律适用的混乱。
第四，从对受害人的保护来看，尽管客观说减轻了受害人的举证责任，但它仍然要求受害人证明因果关系，也就是要证明行为和结果之间具有严格联系，但事实上在一些特殊的共同侵权行为中，这种因果关系是很难证明的，而常常采取推定的形式。例如共同侵权行为的帮助者，其行为对结果的发生所起的作用可能并不大，但他们仍然要为自己的行为承担责任，甚至在团伙致人损害的侵权中，团伙的首要分子即便并不知道其团伙的成员是否实施了侵权行为，也应当承担责任。如果采取客观说的话，因果关系都要由受害人来举证，受害人必然会遇到实际上的举证困难，从而产生对其不利的后果，从这个意义说，客观说也不一定就都比主观说更有利于受害人。[xviii]
