有观点认为，该条规定是将一部分无意思联络的数人侵权纳入了狭义的共同侵权范畴，在一定程度上混淆了二者之间的区别。[vi]我认为，这种观点不无道理。上述司法解释没有澄清共同侵权的概念，其原因在于：一方面，该概念采纳了双重标准，将共同过错与客观共同都视为共同侵权，因此导致共同侵权的混乱。另一方面，它不能区分无意思联络的共同侵权和共同侵权。一般认为，由于共同侵权行为人具有共同的过错，所以它不同于无意思联络数人侵权和并发的数个单独侵权。所谓无意思联络的数人侵权，指数个行为人事先并无共同的过错，而因为行为偶然结合致同一受害人同一损害。在日本，对于本来是独立的侵权行为只不过单纯地“共同”实施的情况，过去一直是作为共同侵权行为处理，但近来学者认为对这种类型应该按照日本民法第709条的原则处理，在各侵权行为者的事实性因果关系所及范围内负担赔偿责任。[vii]例如，原告购买淋浴器和漏电保护器各一台，结果原告之妻在淋浴时遭电击死亡。淋浴器及漏电保护器产品质量均有缺陷，但两种产品只有结合在一起使用时才有可能导致损害结果，而两个生产者在生产产品时，并不知道他们各自生产的产品有可能被消费者购买来结合使用，所以应当构成无意思联络的数人侵权而非共同侵权。尽管无意思联络侵权和共同侵权行为在客观上都是几个行为结合在一起，但从主观上来看，无意思联络数人侵权只是数个行为的偶然结合而致人损害，行为人在主观上并没有共同过错。无意思联络的共同行为人通常并没有任何身份关系和其他联系，彼此之间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为发生结合并造成对受害人的同—损害，所以无意思联络的数个行为人彼此间主观上没有共同的预见性。所以，在无意思联络数人侵权时，应当根据其过错各自承担责任，而不能适用连带责任。
然而，无意思联络的行为人对自己行为的后果负责，是以各人的损害部分能够单独确定为前提的。若各人的损害部分不能单独确定就使上述规则在运用中发生困难。有的人认为，“数人主观上无意思联络，仅因行为偶合导致损害后果发生，若各人的加害部分无法单独确定则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。”[viii]我认为，此种看法是欠妥当的。严格地说，无意思联络的数人侵权属于单独侵权而非共同侵权，因为行为人之间主观上并无共同过错，各个行为人的行为也只是单独的行为，因而不能按共同侵权处理。事实上，损害不可分，只是各人造成的损害事实、各人的行为与各自造成的损害后果之间的因果关系不确定的问题，而并非过错和过错程度难以区别和确定。只要过错程度和原因力可以确定，就可以根据过错程度和原因力合理地确定各行为人所应负的责任范围，而不能笼统地使各行为人对受害人负连带责任。民法对一般共同侵权行为人规定连带责任，是因为数个侵权行为人之间具有共同过错，主观上的共同过错使数个行为人之间的行为结成为一个整体，因而各行为人应负连带责任，但是当某人仅因为自己的行为与他人的行为偶然竞合造成了同一损害，就使其负连带责任，则难免过于苛刻，且与侵权法的基本规则相悖。而依过错程度和原因力确定责任，意味着根据案件的情况具体确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错，使过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任。此种做法也符合为自己行为负责的基本原则。在我国司法实践中，也大都根据过错程度和原因力来确定责任的。实践证明这种做法是行之有效的。
二、共同侵权行为的本质
该司法解释也未能够澄清共同侵权的本质。共同侵权在德语中称为“eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung”。根据王泽鉴先生的解释，共同侵权行为中“共同”二字，是从德文“Gemeinschaftlich”翻译而来，原出自于《德国民法典》第823条规定。根据该条规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人因此所受的损害负其责任。”该条文中所称的“共同”，系指主观的共同，即有共同的意思联络。[ix]依据德国法院之判例及权威学说，该句中的“共同”是指“共同的故意（vorsaetzliches Zusammenwirken）”，也称“共谋”，即多个行为人存在意思联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。[x]德国侵权行为法理论仍然采用的是
刑法25条2款关于共同犯罪的规定，来解释共同侵权，要求行为人必须要有共同的意思联络。德国民法典第830条的适用要求共同侵权行为人主观上必须是故意的。但实际上，随着近年来产品责任、专家责任等的发展，完全采取共同故意未免过于狭窄，所以德国学者常常认为，此种情况下应当适用特别法来调整，不适用民法的共同侵权原则解决。按照卡纳里斯的解释，在缔约过失的情况下，共同行为人不要求具有共同故意，他认为，缔约过失是一种特殊的关系，受害人的范围受到了限制，而且这是一种与合同责任相类似的责任，责任范围本身就有限制，所以采用共同过失来确定共同行为人的责任也是合理的，这在某种程度上已经扩大了共同侵权中共同过错的内涵。[xi]
