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共同侵权行为的概念和本质——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条

 
  我认为,在共同侵权中应当包含共同过失,主要理由在于:
 
  第一,共同故意说使得共同侵权行为限于故意方面。尽管在某些方面也有利于保护受害人,例如团伙责任,但是,由于故意是一种主观的心理状态,此种状态难以为外人了解,受害人难以证明各加害人具有共同故意,从而免除了加害人应负的共同侵权行为责任,这对于保护受害人的利益是极为不利的。将传统德国法系侵权法中的共同故意扩张为共同过错的趋势是为了更好的保护受害人所受到的损害。
 
  第二,共同侵权仅仅包括共同故意,也使得共同侵权行为的适用范围过窄。事实上,早在罗马法中即有共同过失构成共同侵权的规定。据《法学阶梯》记载,二人设计错误,致使某根横梁倒下而伤及他人,二人应共同负责。随着现代社会的发展,各种事故损害,法人侵权的大量产生,过失已成为侵权行为中过错的重要形式。因此,许多国家的立法和判例已经承认基于共同过失的共同侵权行为,认为从事共同活动或者行为相互关联的当事人违反共同的注意义务,造成对他人的损害时,应负共同侵权行为责任。承认共同过失为共同侵权是现代侵权法发展的趋势。
 
  第三,如果共同侵权仅仅限于具有意思联络,就很难解释一些新型的侵权行为中行为人是否承担连带责任。在现代社会的许多专家责任案件中,行为人往往是共同的过失。例如,设计师和建筑商都具有过失,因此而造成了损害后果。在现代社会此种损害越来越多,如果将共同侵权仅仅限于共同侵权,则许多新型的侵权,如证券法上的专家责任等将难以构成共同侵权。例如,我国《证券法》第202条规定:“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并由有关主管部门责令给机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的,承担连带赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”从侵权责任角度来看,连带赔偿责任通常适用于共同侵权行为。因为在数个侵权行为人彼此之间具有主观上的共同的情况下,才能共同承担连带责任。连带的基础在于其具有共同的意思联络。然而,在中介机构实施弄虚作假等情况下,中介机构不一定与上市公司之间都具有共同意思联络,原告也很难证明中介机构及其成员具有故意和恶意通谋,但我国《证券法》的上述规定,此时适用连带责任。
 
  第四,共同过错扩张至共同过失,符合现代社会发展的需要。基于过失的共同侵权是以现代社会中事故致损的大量发生为背景的。在共同的生产、经营和其他社会活动中,人们相互协作、联系和影响的机会日益增加,产生出大量的共同注意义务,就引伸出共同过失的概念。[xxii]大量的事故损害(交通事故、医疗事故)和产品致人损害等主要是因过失造成的。特别是道路交通事故侵权中,在数辆机动车违章导致路上行人损害的场合,德国和荷兰都有判例确立了共同行为人的连带责任。[xxiii]尤其是共同危险行为在实践中经常发生。共同危险行为致人损害时,虽然加害人不能确定,但行为人主要是基于过失而从事致人损害的行为的。所以,如果共同过错中不包括共同过失,将会使大量的共同过失侵权、共同危险行为的行为人,被免除了向受害人负连带责任的义务。


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