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共同侵权行为的概念和本质——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条

 
  德国的立法例为瑞士、奥地利、日本等大陆法系国家所采纳。例如,《瑞士债务法》第50条规定,“如果数人共同造成损害,则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人,均应当对受害人承担连带责任和单独责任。”按照法官和学者的解释,“共同”应当是指具有共同故意。《日本民法典》第719条规定:“因数人共同实施侵权行为损害于他人时,各加害人负连带赔偿责任。”据日本明治40年6月22日大审院的判例,共同侵权行为中的“共同”系指“必要的共谋”。然而,日本判例在学说在近几十年来对共同侵权行为具有许多新的发展。由于《日本民法典》第719条规定所称的“共同”并没有特指主观的共同,所以不少学者认为,共同侵权行为的构成不以行为人主观上具有意思联络为必要,只要数人的共同侵权行为与损害结果具有相当因果关系即可。现在,日本民法学界通说认为这里的“共同”指的是客观共同。申言之,共同侵权行为的宗旨不在于确定共同行为人主观性的联系,而在于确定客观的关联,即使是与他人行为竞合发生损害的场合,只要由该竞合发生的结果处于相当因果关系之上,就应该对其结果的全部负责应该说是当然的事情。采取客观关联说的主要原因就是为了对受害人提供充分的救济。[xii]
 
  英美法国家一向采主观说,即以加害人之间的意思联络为共同侵权行为的构成要件。英国著名侵权法学者约翰·萨尔曼德在总结英国侵权法时指出:“数人若没有共同实施不法行为,但造成共同的损害结果,应对此结果在法律上和事实上负责。”然而,他们只应“分别对同一损害负责,而不是共同对同一损害结果负责”。
 
  我国学者对共同侵权行为中的“共同”的含义历来有不同的学说:
 
  1.主观说。此种观点认为,共同过错的本质特征在于数人致人损害,其主观上具有共同的过错。没有共同过错,数人的行为不可能联结成一个整体,也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。[xiii]所以,无意思联络的数人侵权并不是共同侵权。对共同侵权行为,“法律上所以加重规定者,乃因其既有行为之分担,复有意思之联络或共同之认识,同心协力,加害之程度必较单一之行为为重,故应使之负担较重之责任。否则若未同心,焉能协力,既不能协力,则虽有数人,其所为者与由各个人单独为之者何异,故无使负连带责任之理。”[xiv]在主观说中,又分为共同故意说和共同过错(故意或过失)说。前者仅承认共同故意为共同侵权的本质特征,后者认为共同过失也构成在共同侵权。
 
  2.客观说。这种观点认为,如果各加害人的违法行为产生同一损害,各行为人之间虽无共同通谋和共同认识,仍应构成侵权行为,其理论依据是,共同侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系,不可分割。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质”[xv]。所以,考察共同侵权行为应从行为本身出发来确定。客观说的另一个根据是,刑事责任以行为人的主观罪过为惩罚对象,但民事责任实际上侧重于填补受害人的损失。申言之,“民法上之共同侵权行为与刑法上之共同正犯,非尽相同。刑法上之共同正犯,除有共同之犯罪行为外,必须有共同意思之联络。盖以刑事责任以犯意为中心观念,在民事责任,则以补偿损害为目的,如其损害之发生系由于行为人之共同行为,纵使其无意思之联络,应即使负连带责任。反之,如其损害之发生非由行为人之共同行为,则纵使其有意思之联络,除其应负教唆或帮助之责任外,要难使其负共同加害行为之责任”。[xvi]所以,不管共同加害人之间是否具有共同故意或认识,只要其行为具有客观的共同性,就应使其负连带责任,有利于保护受害人的利益。根据客观说,无意思联络的数人侵权,亦为共同侵权。


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