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三、关于共同过错的内涵
值得注意的是，“解释”承认共同过错中可以包括共同过失，这是侵权法理论上的一大突破。共同侵权行为中，所谓主观的共同是仅指共同故意还是包括共同过失，值得研究。过去，为了限制连带责任，侵权法里面规定共同侵权都是强调主观要件为共同的意思联络。连带责任基础在于行为人具有共同的意思联络。所谓意思联络是指事先通谋，即各行为人事先具有统一的致他人损害的共同故意。可见，共同的意思联络实际上主要是一种故意，然而在发生了共同侵权的情况下要由受害人来举证证明各个行为人之间是不是有共同的意思联络，是不是有共同的故意，非常困难。近代民法上最初采用的是主观标准，要求行为人必须具有意思的联络，这主要是在资本主义兴起之际，出于维护个人自由，避免株连的考虑，贯彻自己责任原则，努力减少连带责任。德国学者一般认为，过失行为不能都构成共同侵权，其主要理论依据在于，在共同侵权情况下，各行为人可能负担全部的赔偿责任。如果使有过失的行为人负共同侵权责任，最后造成客观上极不公平的后果。因为一个行为人仅仅因为自己具有过失或者疏忽，就要对其他的行为人的行为，甚至是对其他行为人的故意行为负责，或者一个共同行为中的辅助人要对主行为人的行为全部负责，这未免过于严苛，有失公平。但是，随着社会的发展，大工业的兴起，现代民法更多倾向于保护受害人的利益。在此情况下，法律对于共同侵权的判断就不能再强调行为人具有意思联络，否则不利于保护受害人的利益。现在只需要行为具有主观上的关联，而不要求必须有意思联络。因此，数个加害人主观上具有过失，即可构成共同侵权行为。
在我国学界，对共同过错的内容形成了两种不同观点：
1．共同故意说，即意思联络说。这种观点认为：“要使主体各自的行为统一起来，成为一个共同行为，就必须要有他们的愿望的动机，即共同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意。有了意思联络，便在主体间产生两个方面的统一：一方面是主体意志的统一；另一方面则是主体行为的统一”。[xix]意思联络也未必不利于保护受害人，因为通过确定共同行为人之间的意思联络有助于减轻受害人对因果关系的举证责任。基于意思联络而实施侵权行为的数人中只要有一人的侵权行为与受害人的损害之间符合德国民法典第823条的因果关系要求，那么受害人就可以完全不用逐一证明其他人的行为究竟与损害后果之间是否存在因果关系。行为人也不能通过举证证明即便没有自己的行为，损害后果也照样发生来免除责任。[xx]
2．共同过错说。这种观点认为，共同侵权行为中各行为人之间的意思联络不以共同故意为限，还包括共同过失。“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即是有共同过错。”[xxi]
我赞成第二种观点，即共同侵权行为中的共同过错既包括共同故意页包括共同过失。所谓共同故意，并不是指每个行为人对结果的发生都有故意，而是强调他们具有共同的意思联络。对此种共同故意的判断，也不能仅仅从主观心理上进行判断，还应当从外部的行为特征和表现来确定其是否具有共同故意。所谓共同过失，应当是指各个行为人对结果的发生都已经预见或者应当预见。这就是说，尽管各个行为人没有共同的意思联络，也无意追求损害结果的发生，但是，在行为实施过程中，行为人对损害的后果都具有共同的可预见性，易言之，他们都认识到某种损害后果会发生，但是因为懈怠、疏忽等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果。
“解释”第三条规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害”，其对共同侵权行为的解释涵盖了共同过失的情形。共同过失包括两种情况：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生。例如甲、乙二人共同操作机器设备，基于违反共同的注意义务而违章操作导致事故发生；数人在户外生火取暖，离去时未灭尽余火而致损害发生；甲指导乙驾驶汽车时，共同发生失误不慎撞伤行人，事先并无伤害的合意，但他们都对误伤行人的后果具有共同的过失；等等。二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。如数人承包建筑房屋时，房屋倒塌致行人损害。各承包人对建筑物倒塌伤害行人的后果虽无共同故意，但可认定其具有共同过失，并由此使其向受害人负连带责任。无论是何种共同过错形态，其所具有的共同特点是，各共同行为人都必须要对其实施的行为造成的同一损害后果具有共同的可预见性。
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