前述那种建议哈贝马斯的程序性话语伦理学应当在实质性的规范层面上继续发展的观点在一些深受交往行为理论影响的法律研究中也有体现。在其中最引人注目的是德国法学家罗伯特.阿列克西(1989a;1989b;1990),他将哈贝马斯的话语理论用于法律分析。进而认为实践话语在法律话语中的应用必须根据在特定法律结构中显现的具体规范予以情景化。在话语模式看来,法律总是构成了一种实质性的伦理这一点是次要的。因此,以话语伦理学为基础的法律研究更应当去考虑那些比法庭上的法律主张更为基础、能够作为一种标准去遵循的原则问题。以此将可以对那些在
宪法和法律诉讼过程中起指导作用的潜在性规范原则予以揭示与评价。最后,针对有关话语伦理学具有非决定论性质的批评,这种哈贝马斯话语伦理学影响下的法律研究也作了改进,他认为研究的目的在于对法律是否满足程序性要求进行批判,这些程序体现了一定的实质性规范原则。特别是,要对法律过程中的人权保障给予重视(目前还远没有得到应有的重视)。
其次,有关程序性道德的恰当含义问题在哈贝马斯与批判法学研究运动(CLS)的论争中得到关注。 [6]批判法学研究运动赞同哈贝马斯关于法律与道德存在紧密关联的观点,但是他们不认为能够根据普遍性的话语程序对法律的道德基础给予理性重构。法律的道德论证被法律道德性的非神秘性启蒙思想予以否定,决策仅仅是一种任意的意志拼凑过程。哈贝马斯对这种立场给予了回应,他认为批判法学研究运动的学者们以自己的灵感已经在对法律的功能性批判中作出了有益的贡献,但是他们没有提供任何有关他们那些批判得以成立的理性基础或论证。因而他们显然面临这样一个悖论:在论证自己的道德立场时预设了一个理性标准,同时却没有追问这种标准在法律中是否有可能存在。 [7]
法律的道德基础问题(或者法律与道德分离的程度问题)同样也使得哈贝马斯的作品与尼克拉斯.卢曼的法律理论存在明显差异。 [8]卢曼认为社会进化已使得现代社会高度分化,以至于法律作为一个自组织系统不再需要任何从规范角度进行的论证。法律的自组织观点意味着法律系统的运作是封闭性的,仅仅根据设定在自身项目(法律)中的二元制代码(合法/不合法)开展运作。其他的社会系统,包括道德系统也是以相似的方式封闭起来的。同时,不同系统之间的信息交流又是可能的,系统之间的界限(intransparency)阻止了系统之间的相互干涉。因此,卢曼认为法律不能也不需要道德基础以确保其内在功能性。
很显然,卢曼的观点与哈贝马斯的法律概念存在鲜明的差别,特别在有关法律的道德论证问题上。以系统与生活世界的二分观点为基础,哈贝马斯把法制化过程解释为生活世界反抗政治与经济系统命令扭曲的暧昧结果。尽管对法律中的货币和官僚干涉可以从目的性功能的角度进行理解,但是,哈贝马斯坚持认为,对法律之生活世界属性应该从旨在达成相互理解的交往行为视角进行分析。哈贝马斯同意把法律视为一种制度,但仍然需要进行道德论证;同时,法律也是一种媒介,使得系统从道德-实践关注中脱离出来:这两点道出了法律理性化过程中的核心目标(哈贝马斯,1984:270)。
这场论争引起了学术界对探究哈贝马斯法律理论(特别是他最近的那些有关法律问题的著作)的浓厚兴趣。它主要涉及法律的功能性(作为一种媒介)与法律恒常之道德论证需求之间的关系。这一问题的源起在于,哈贝马斯在《交往行为理论》中赋予了法律一种在现代社会进化过程中的消极的、或者是有点毁誉参半的角色。 [9]作为一种制度,法律与道德相连,属于生活世界的一部分;作为一种媒介,法律是一种类似于政治与经济系统的功能实体。这一论述的含糊之处在于似乎存在着两种截然不同的法律类型:有些法律提出了一种规范正当性的要求并且允许人们对此展开批评,而其他的法律则纯粹是一些(根据效率与生产力来衡量的)系统命令。此外,哈贝马斯原来认为法律作为一种媒介受其作为一种制度的拘束,并且它们经历了十分不同的理性化过程(认知-工具理性对交往理性)。因此,生活世界的法制化和内在殖民化议题似乎仅仅将法律作为(系统对生活世界)殖民化的媒介,而忽视了法律自身被殖民化的可能性,也即法律作为生活世界的制度复合体是有可能被系统予以重构的。换言之,从他的论述来看,好像既承认法律与道德存在一种原初的联系,同时又不否认系统命令干预法律的可能性。但是事实上,哈贝马斯在其最近的一些著作中认为,从某种程度而言,由于法律在正当程序得以建立和确保的民主宪政国家中是理性的,所以法律实际上被置于系统与生活世界之间。 [10]换言之,虽然现代法可能无法避免来自形式上组织化了的政治和经济系统的干预,但是仍然是以道德为基础的。法律之所以能够通过道德实践话语得以正当化,并不是因为它能够在内容上包容伦理上正当的具体价值,而是因为它依赖那种在程序上构思出来的理性观念,这种理性观念通过立法、法学和法律执行中的民主原则得到实现。