五、董事与经理责任保险在中国：本土化对策
尽管从美国引入的刚刚在中国证券市场实践的董事责任保险这一“舶来品”一开始就面临“水土不服”的问题，但这并不意味着董事责任保险制度在中国就没有必要推行。从理论上讲，在我国近年来日益增加的针对公司管理人员的诉讼和索赔的背景下，随着我国民事赔偿制度的逐步建立，公司管理人员的责任将进一步加强，董事与经理责任保险作为一种为公司管理人员提供个人财产保护的激励机制，有利于解除董事和经理们行使职务时的后顾之忧，激励其为公司和股东更好地工作，完善公司治理。对投资者而言，董事与经理责任保险可转移可能遭到人力资本虐待的风险，从而提高投资者的投资信心。从市场的反应来看，许多上市公司及其管理人员对这一保险都表现出浓厚的兴趣。[29] 因此，中国目前要讨论的并不是要不要董事与经理责任保险，而是如何让这一“舶来品”在中国实现本土化，从而实现其激励董事和经理们努力工作、提高我国公司治理水平的价值。结合我国相关法律制度，借鉴美国的市场实践经验，要使董事与经理责任保险制度在中国实现本土化，必须解决好以下问题：
（一）正确定位董事与经理责任保险制度的目的
确立董事与经理责任保险制度的目的是为了实现其根本价值——激励有才能的人接受公司董事和经理的职位并努力工作，使其安心地充当公司发展的第一驱动力。从美国的经验来看，当董事与经理责任保险制度背离这一价值大量引入实体承保范围时，等待保险公司的是市场萎缩和破产，而董事和经理们的个人财产则暴露于风险之中，得不到应有的保护，进而影响他们的工作。作为一种个人职业责任保险制度，董事与经理责任保险制度的最终目的是为了实现转移董事和经理人员在履行职务时对第三人的金钱赔偿责任风险。离开了这一目的，就不可能有真正意义的董事与经理责任保险。我国目前提供董事与经理责任保险的保险公司，只有准确把握这一目的，根据我国法律全面归纳董事和经理人员的赔偿责任风险，才能在实际运营中提出转移风险的具体措施，而不是将美国的做法盲目拿来。
（二）准确把握董事和经理人员的职业责任风险
董事和经理人员在行使职权的过程中，要形成各种各样的经营决策；要确定公司的各种投资项目并对项目的效益负责；要对外签订合同并承担履行合同的责任；要对外披露信息并对信息披露的真实性、准确性、及时性负责等等。目前我国保险公司设计的董事与经理责任保险条款，一方面引入了许多在中国法律和判例上根本不存在的概念，比如股东派生诉讼、个人破产、歧视行为索赔等，用虚构的风险诱导消费者；另一方面又对中国公司董事和经理人员现实的民事责任设法回避，比如我国目前的许多证券民事索赔会因“违法”和“故意”而被列入除外责任。责任保险是民商事法律制度的产物，其职能是转移风险和补偿实际损失。因此，董事与经理责任保险条款不可以像学术论文那样对立法和司法进行前瞻，它必须根据现行民商事法律制度切实解决董事和经理人员执行职务面临的索赔风险。这样的保险条款，假设理论尚存争议立法尚须时日的“风险”而回避现实风险，不仅对投保人和被保险人来说是画饼充饥，对市场而言也容易混淆视听，影响我国相关法律制度的完善。因此，刚刚启动的中国董事与经理责任保险，要想健康发展，必须寻求现行法律的支持，建立公司及董事和经理人员个人信用、风险等级评定系统，制定出适合中国董事和经理人员民事责任和赔偿风险实际的职业责任保险。
（三）合理设计除外责任条款
在我国目前法律环境下推行董事与经理责任保险制度最为棘手的是关于除外责任的规定。按照《
上市公司治理准则》第
39条的规定，董事与经理责任险不适用于违反法律、法规和公司章程的行为。这条除外责任的规定本意是避免上市公司高管人员借保险逃避法律责任，与美国《2002年公司改革法案》相似，它体现了“乱世用重典”的立法思想。但是如前所述，这条规定不仅使得董事与经理责任险制度在我国的发展空间十分狭窄，也不利于吸引优秀人才从事公司管理。如果上市公司管理层的决议致使公司遭受损失，若此决议没有违反法律、法规和公司章程的规定，那就是公司正常经营风险所至，在美国，这种情况上市公司经理人员不需承担赔偿责任，如果发生索赔，保险公司只需承担被保险人进行抗辩所花费的诉讼费、律师费等费用，而这些费用在中国并不高；如果此决议违反了法律、法规和公司章程的规定，董事和经理则需对公司承担赔偿，但目前这属于我国董事与经理责任保险的除外责任。解决这一问题，应将董事和经理人员导致公司和第三人损失的行为划分为三个层次：第一层次是符合经营判断原则的过失行为，对该类行为董事和经理可以免责，因而保险公司只需赔付相关的诉讼费用；第二层次是虽不符合经营判断原则，但其行为并非出自故意或重大过失，而是一般的过失和疏漏，在这种情况下，保险公司应承担被保险人的相关的损害赔偿责任以及因索赔诉讼引起的法律费用；第三层次是被保险人故意或重大过失违反法律法规和公司章程的行为，以及其他属于保险合同明确约定排除责任的行为，对这一类的行为，保险公司可根据法定和约定的除外责任条款不承担赔偿责任。
（四）合理确立保险费的承担
在美国，董事与经理责任险的保险费一般是由公司支付的。中国证监会发布的《
上市公司治理准则》第
39条也规定，在经股东大会批准的前提下，可由上市公司为董事购买责任保险。但就目前情况看来，人们对此似乎颇有疑虑。反对者认为，由上市公司来为董事责任险买单，实际上是把风险转嫁给上市公司的投资者，这种风险转嫁违背了市场经济中权利与义务相对称的原则，也不利于推进上市公司治理结构的市场化进程，最终还会成为制约我国经理市场形成和发展的障碍，因此董事与经理责任险应由董事和经理本人买单。持谨慎态度的人则认为，董事与经理责任险的保险费可由公司和董事或经理本人按一定的比例分摊，这样既有利于调动董事及经理的积极性，同时也可以给其必要的约束，增强其责任感。[30] 但是，董事与经理责任保险的基本价值在于其对董事和经理人员的激励，如果由董事和经理承担保险费，就根本谈不上激励。况且董事与经理责任险投保额一般都很高，相应保险费也就很高，董事和经理个人是否有能力支付巨额保险费，值得疑问。根据美国联邦
证券法，纽约证券交易所及纳斯达克的所有上市公司都被要求投保这个险种。如果在条件成熟后我国也采取这一做法，却在法律上规定要求董事和经理购买这一强制保险，那么董事与经理责任保险就不仅能成为一种激励机制，反而成为一种十足的约束机制。因此，我国规定由公司承担董事与经理责任险保险费是符合该保险的价值的。至于投资者的利益，可以通过董事和经理的努力工作得到回报，关于股东大会批准的前置程序的规定，也可以有效地避免投资者利益被损。因为这就排除了公司高级管理人员利用职权自主购买董事责任保险的可能。一个公司是否为其高管人员购买董事责任保险，必须由股东大会而不是董事会或者经理层说了算，否则就会造成公司高管人员拿股东的钱自己激励自己的现象出现。
附1：
公司董事及高级职员责任保险条款[31]
保险责任
第一条 董事及高级职员责任保险
被保险个人在以其被保险个人的身份执行职务的过程中，由于单独或共同的过错行为导致第三者遭受经济损失，依法应由被保险个人承担的经济赔偿责任，且被保险个人不能从被保险公司获得赔偿的，本公司按本保单的约定负责赔偿。
但本公司承担上述赔偿责任时，以被保险个人引起索赔的过错行为发生于保单约定的溯及日后，并且第三者在保险期限内首次向被保险个人提出索赔为前提。
第二条 公司补偿保险
被保险个人在以其被保险个人的身分执行职务的过程中，由于单独或共同的过错行为导致第三者遭受经济损失，依法应由被保险个人承担的经济赔偿责任，且被保险个人依照法律要求或许可可以从被保险公司获得赔偿的，本公司按本保单的约定，代表被保险公司在被保险个人所受损失范围内负责赔偿。
但本公司承担上述赔偿责任时，以被保险个人引起索赔的过错行为发生于保单约定的溯及日后，并且第三者在保险期限内首次向被保险个人提出索赔为前提。
第三条 被保险个人配偶的赔偿责任
被保险个人因上述过错行为被提起索赔时，其配偶如因配偶身份或与因于被保险人共同拥有财产视同被保险个人的损失，按本保险单规定负责赔偿。但因被保险个人的配偶本人的过错行为所致的赔偿责任，则不在本保单保障范围内。
第四条 诉讼费用
在发生保险责任范围内的事故后，被保险个人因被提起诉讼发生的经本公司事先书面同意的诉讼费用，本公司在保单约定的范围内负责赔偿，但该诉讼费用包含在保单载明的赔偿限额内，不另外计算。经被保险人申请，本公司在认为必要时，对已书面同意的诉讼费用可先行垫付。
