四、董事与经理责任保险在中国：尝试与障碍
2002年1月7日，中国证监会发布的《
上市公司治理准则》第
39条规定：“中国境内的上市公司经股东大会批准，可以为董事购买责任保险。”这一规定迅速点燃中国保险业界产品创新的激情。2002年1月23日，平安保险公司与美国丘博保险集团合作推出中国首份董事与经理责任保险，将价值500万的保单免费赠送给万科企业股份有限公司董事长。随后，平安保险相继在全国大中城市推出此险种，到2002年底，已有70余家公司向平安投保或达成意向购买该保险。[25] 中国人民保险公司也在开展此项业务。从目前来看，董事与经理责任保险在中国有着明显的“舶来”痕迹。在美国，董事与经理责任保险尚面临着来自法律环境变化的改革和创新压力，因此不存在放之四海而皆准的董事与经理责任保险制度。我们结合中国现行法律法规，来分析这种“舶来”的董事与经理责任保险制度在中国实施的障碍。
（一）关于董事及经理人员的民事责任
董事与经理责任保险只承保董事及经理人员在职务活动中产生的民事责任，而将行政责任和刑事责任排除在外。就我国目前的法律规范来看，公司董事及经理人员的民事责任大致可以分为两种情况：
1．依法由公司承担的民事责任。在我国，除非法律明文规定应由个人承担责任，职务行为产生的民事权利和义务均是由个人所在的法人或组织承受。我国《
民法通则》第
43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院进一步解释为：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”我国《
专利法》、《
著作权法》和《
合同法》也有相关规定。由这些法律规定可以引申出因职务行为而受损的第三者对公司的索赔。在这种情况下，保险公司是没有责任对公司和董事及经理个人补偿的。因为按照目前我国保险公司提供的董事与经理责任保险条款，保险范围是“依法应当由被保险个人承担的经济赔偿责任和依法应当由被保险个人依照法律要求或许可可以从被保险公司获得赔偿的经济赔偿责任”。
2．依法由个人承担的民事责任。根据我国法律，这有三种情况：
第一，我国《
证券法》第
63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”由这条法律规定可以引申出投资者针对公司董事及经理人员的索赔。这是因虚假陈述而引起的民事责任，但是，从最近几年中国证监会处罚情况分析，虚假陈述基本上都被认定为故意行为，更无例外的是违法行为（参见表8—1），因而其所引起的法律责任也就不在董事与经理责任险的承保范围之内。或许，只有重大遗漏才有可能被解释成为是过失行为，但一旦出现这种情况，保险合同当事人对这种行为是故意还是过失的争议可能也在所难免。
表8－1 1999－2003年中国证监会处罚有关公司及其管理人员情况简表
被处罚公司及个人 违规事实 处罚文号 处罚结果
中国高科及其总经理 在1997年中期报告中进行虚假陈述 证监罚字[1999]4号 警告、罚款
飞龙实业及其部分董事 提前确认收入；虚增利润；虚假披露 证监罚字[1999]11号 警告、罚款
震元公司、董事长及财务负责人 非法从事股票交易 证监稽查字[1999]16号 警告、没收、罚款
轻骑集团、轻骑公司、董事及其经理人员 超比例持股未公告；利用内幕信息买卖股票；非法从事代理股票交易；违规参与股权交易 证监罚字[1999]20号 警告、没收、罚款
宁波华联及其董事长、副总经理 违反
贷款通则出借资金 证监罚字[1999]26号 警告、没收、罚款
北大车行及其董事长与有关经理人员 与南方证券进行内幕交易 证监罚字[1999]28号 警告、没收、罚款
蓝田公司及其4名董事 伪造政府文件；虚增巨额银行存款；隐瞒缩减公司股本事项；隐瞒职工股托管后上柜交易事项 证监罚字[1999]30号 警告、罚款
四通高科及其部分董事、经理人员 披露的财务报告虚假；披露的募集资金使用情况虚假；隐瞒公司资产抵押情况 证监罚字[1999]37号 警告、罚款
综艺股份及其部分董事与副总经理 对设立情况虚假陈述；虚增利润 证监罚字[2000]7号 警告、罚款
吉诺尔公司及其6名董事 隐瞒公司设立真相；披露虚假信息 证监罚字[2000]8号 警告、罚款
大庆联谊及其全体董事 欺诈上市；1997年年报虚假，利润虚增，募集资金未按上市公告书说明的投向使用 证监罚字[2000]16号 警告、罚款
中集公司及其有关经理人员 隐瞒账外资产、虚假披露； 违规买卖股票 证监罚字[2000]29号 警告、没收
粤海发展及其部分董事 披露内容虚假的资产置换公告 证监罚字[2000]30号 警告、罚款
重庆川仪及其8名董事 虚假披露财务报告；虚假披露募集资金使用情况 证监罚字[2000]33号 警告、罚款
西安饮食及其董事长 违规回购法人股； 信息披露不实 证监罚字[2000]36号 警告、罚款
嘉宝实业及其部分董事 虚假陈述；违规买卖股票 证监罚字[2000]40号 警告、罚款、没收
活力28及其部分董事、财务负责人 虚增利润 ；隐瞒重大事项； 擅自改变募集资金和配股资金投向；编造虚假银行进账单 证监罚字[2000]49号 警告、罚款
大东海股份及其8名董事 虚增利润；擅改募集资金用途；对应披露的重大事项未及时披露 ；买卖本公司股票 证监罚字[2001]3号 警告、没收、罚款
张家界公司及其20多名董事 披露假财务信息 证监罚字[2001]12号 警告、罚款
郑百文公司及其9名董事 虚假上市；上市后信息披露虚假 证监罚字[2001]19号 警告、罚款
九洲股份及其经理人员 1993年定向募集股金没有足额到位；1996年公开发行股票中违规；上市后披露虚假信息 证监罚字[2001]21号 警告、罚款
甘肃证券及其副总经理 违规提供向客户融资1012万元；违规自营 证监罚字[2002] 1号 罚款
成都博瑞（原川电公司）及其有关人员 虚假陈述1996至1998年的经营业绩；配股资金使用信息披露不实 证监罚字[2002]3号 警告、罚款
鑫光集团及其董事长、副董事长、12名董事 配股募集资金用途的信息披露存在虚假陈述；遗漏对外担保 证监罚字[2002]5号 警告、罚款
桂林集琦及其董事长、董事、经理人员 2000年中期财务报告中利润虚假；在2000年中期报告中未披露担保合同 证监罚字[2002]8号 警告、罚款
三九医药及其董事长、董事会秘书、7名董事 关联交易、委托投资事项未作披露 证监罚字[2002]12号 罚款、警告
吉粮发期货经纪有限公司及其原总经理 未将客户交易指令下达到期货交易所内；允许客户在保证金不足的情况下进行期货交易 证监罚字[2003]1号 警告、罚款
上海物资贸易中心股份有限公司及其董事长、副董事长、五名董事及副总经理 未在1999年报中对涉及1.76亿元债务方的转移进行披露、未在1998、1999年报中对490万美元担保进行披露，未在1999年财务报表中合并有关子公司亏损20182元 证监罚字[2003]5号 罚款、警告
上海自动化仪表股份有限公司及其原现任董事长、总经理、部分董事、董事会秘书 与大股东发生4290万元关联交易的行为没有及时披露，在年度报告中也没有详细披露；对外签订4亿元相互担保合同的行为没有及时披露，在年度报告也没有详细披露 证监罚字[2003]6号 罚款、警告
洛阳春都食品股份有限公司及其原董事长、部分董事、董事会秘书 签订重大关联交易协议未及时披露，在上市公告书及1999年中期报告、年度报告中披露虚假信息 证监罚字[2003]7号 罚款、警告
广州南华西实业股份有限公司及其董事长、副董事长、部分董事、经理人员 遗漏集团公司占用资金情况；遗漏担保事项；遗漏股权质押情况 证监罚字[2003]8号 罚款、警告
资料来源：中国证监会网站（http://www.csrc.gov.cn）。
第二，我国《
公司法》第
111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”《
上市公司治理准则》第
4条的也作了同样的规定。由此可以引申出股东针对董事及经理人员的索赔。但是，从董事与经理责任险的角度看，根据《
上市公司治理准则》第
38条的规定：董事及高级职员购买的责任保险不包括因其违反法律法规和公司章程的行为而导致的责任。而根据目前保险公司的董事责任险条款，对被保险人没有履行遵守国家法律法规义务的，保险公司有权拒绝赔偿或者终止保险合同。因此，由《
公司法》规定而产生的董事及经理人员的民事责任风险无法通过董事与经理责任保险转移。
