《经理革命的法学解释》第八章 送“安全带”：公司经理之保险激励
谈萧
【摘要】《经理革命的法学解释》从理论和实践两个层面对经理革命现象进行法学阐释：通过历史考察，诠释了经理革命的必然性；借助人力资本理论和企业契约理论，首次从法学角度分析了经理革命对公司权力结构产生的巨大冲击；突破传统代理理论，提出了全新的公司经理三元角色理论，并据此构建了适应知识经济时代经理革命浪潮和公司治理实践的公司经理选任制度、激励制度和约束制度。
知识化的职业经理阶层以其知识资本为武器揭竿而起，要“革”传统的公司制度设计的“命”，这是历史必然还是纯属偶然？
股东价值被严重忽视甚至恶劣损害，董事会被公然架空，监事会成为十足的摆设，这一切与当前的经理革命是否有因果关系？
面对公司经理在公司现实权力结构中的地位不断提升而引起的一场波及全球企业的革命浪潮，我们是应该“疏”还是“堵”？
这是知识经济时代公司治理应回答的头号问题；
也是公司法学研究和
公司法改革应关注的问题；
也正是本书考察经理革命试图解释的全部问题！
【关键词】公司经理 责任保险 舶来品 本土化
【全文】
经理革命的法学解释
谈萧 著
中国时代经济出版社2005年1月第1版
ISBN 7－80169－661－1
下篇 制度解构
第八章 送“安全带”：公司经理之保险激励
一、问题的提出
公司的经营总是处于各种风险之中。然而晚近的公司发展史表明，公司高级管理人员不断被推向公司经营风险的顶端。这一现象的产生，一如柴芬斯所揭示的，“变化主要来源于公司现在是在一个喜好诉讼、以法律为导向和快速变化的商业环境中经营的这一事实。”[1] 法律，即使是代理法也并未豁免公司高级管理人员职务行为的法律责任，这无疑会使他们经常陷入针对其本人的诉讼，使其遭受物质上的损失。也就是说，公司高级管理人员在执行职务过程存在职业责任风险，可能因为过错导致诉讼并被法院判赔。起源于20世纪30年代美国的董事与经理责任保险制度为公司高级管理人员提供了职业责任风险的化解途径。它是指在公司高级管理人员因疏于履行自己的职责或其他对公司所负信义义务而被追究个人责任时，保险人将根据保险合同对董事或经理进行责任抗辩和相关民事赔偿所产生的经济损失进行补偿。很快这一保险制度便在英美法系国家风行开来。据统计，美国有97%的上市公司都购买了董事与经理责任险。[2] 由于近年来针对对上市公司的集团诉讼案件激增，美国董事与经理责任保险行业的赔付金额已由1996年的4.27亿美元飚升至2001年的56亿美元，升幅超过1000%。[3]
在我国，随着近年来证券民事纠纷的增多，投资者通过诉讼要求获得民事赔偿的呼声不断高涨，一些学者于是主张我国有必要引进国外的董事与经理责任保险制度以健全证券市场赔偿机制。[4] 2002年中国证监会发布的《
上市公司治理准则》也对上市公司购买董事与经理责任保险提出了指导性建议。然而，起源于美国的董事与经理责任保险制度具有什么样的内涵和价值，需要什么样的法律环境支撑，在中国能否实现本土化，这都是中国推行董事与经理责任保险需要加以认真考量的。
二、董事与经理责任保险：内涵及价值
（一）董事与经理责任保险的内涵
董事与经理责任保险本质上是一种职业责任的补偿性保险。按保险人承担保险责任的基础不同，董事与经理责任险可以分为索赔型责任险和事故型责任险。前者是指第三人向被保险人请求索赔的事实首次发生在责任保险单的有效期间，则保险人对被保险人承担保险金给付责任的保险；后者是指保险人承诺对被保险人因约定的事件发生而产生的损失予以补偿。[5] 除了一般职业责任保险的特征外，董事与经理责任保险还具有如下内涵。
1．关于被保险人。虽然被称为“董事与经理责任保险”，但这并不意味着这一险种的被保险人只是董事和经理。“董事与经理责任保险”这一概念来源于美国公司法的“directors& officers liability insurance”，“officers”一词在美国公司法中所指称的范围极为广泛，公司中的所有高级管理人员都可以属于“officers”的范畴。所以，根据意思自治原则，董事与经理责任险被保险人的范围完全取决于保险合同当事人的约定，董事长、常务董事、外部董事、董事会秘书、总经理、审计官、财务官等行使公司职责的人员都可以成为被保险人。被保险人范围还可以被扩充到兼职、前任、继任的董事和经理。[6] 在考虑被保险人的范围时，保险人和投保人通常要协商的事项有：（1）对选举或任命的董事、经理是否同等对待；（2）在保险合同生效后，被保险人是否包括所有成为董事或经理的人；（3）是否包括新设的职位；（4）是否包括虽然不被称为董事或经理但实际承担经营管理职责的雇员；（5）是否包括公司的分支机构或新接管、新创设的分支机构的董事和经理。[7] 在保险单中，一般通过背书扩充和列举使被保险人的范围得以扩展。由于竞争激烈，保险公司大多竞相改进保险单用语或增加保险的覆盖面，而不是削减保费。[8] 因此，董事与经理责任险的被保险人的范围是十分灵活的。
2．关于可保利益。可保利益（insurable interest）是一种合法的经济利益，它反映了投保人或被保险人和保险标的及承保危险之间的一种经济上的利害关系。[9] 董事与经理责任险和其他险种一样，必须以可保利益作为保险合同成立的基础。公司董事和经理在进行职务活动时，不可避免地对他人负有潜在的侵权责任，比如小股东、债权人、雇员、客户以及公司的竞争对手都可能对公司董事和经理提出索赔的要求。在英美法系中，自从Hedley Byrne & Co. Ltd V. Heller & Parthers Ltd 一案确立董事对过失误述承担侵权责任以来，[10] 公司董事与经理就侵权行为所承担的法律责任的范围得到极大拓展。[11] 英美公司法学者认为：作为欺诈或任何其他侵权行为的一方当事人的董事或经理要对受害人承担个人责任，因为任何人只要实施了侵权行为，他本人就应承担侵权责任，无论他是否为他人或代表他人以代理人或雇员而行为。[12] 职业责任保险的本质是为从事特定职业的被保险人可能对他人所负的法律责任提供保险保障，被保险人总是对自己不受这种法律责任的侵害具有经济利益。因此，董事与经理责任保险的可保利益就是董事和经理免受因对他人所负的法律责任而引起的经济上的损害。
3．关于承保范围和除外责任。董事与经理责任险并非一项慈善制度，保险人一般只承保具有可保风险的董事与经理责任险，并根据各种可预期的风险确立保费。申言之，这一险种的承保范围包括董事或经理因过失和不涉及不诚信、误导性陈述的不正当行为引起的索赔。故意的不正当行为、不诚信行为、违反制定法的行为、获取个人利益的行为以及因诽谤罪遭到起诉引起的索赔都属于不可承保的事项。[13] 在董事与经理责任险保险单上会有很多关于除外责任的表述，这些除外责任也不尽相同，一般可为双方接受的有：（1）公司对其董事或经理提出的索赔；（2）对董事或经理职务行为之外的索赔；（3）有预谋的欺诈和不诚实行为；（4）不与保险人委派的法律顾问合作；（5）不履行告知义务、陈述不实或者增加保险单上的索赔额。[14] 要对董事与经理责任保险的承保范围和除外责任作出准确的界定是相当困难的。不同的保险人会提供不同的保险单，它们的差别远多于相似，比如是否承保与证券有关的索赔，是否对损失全部赔偿，是否在明确的期限内及时赔付损失，是否明示将欺诈行为和犯罪行为排除在外等等。
（二）董事与经理责任保险的价值
美国公司法理论一般认为董事与经理责任保险具有三个方面的重要价值：（1）有利于无辜的董事和经理抵御一些不正当的指控；（2）鼓励合格人士接受董事和经理职位；（3）阻却股东的无理诉讼。[15] 激励作用毫无疑问是董事与经理责任保险最为重要的价值。董事和经理的责任来自于其诚信和勤勉义务，现代
公司法普遍通过强化公司经营者的个人责任来完善公司的治理结构。在现代诉讼社会，如果没有一种激励措施，由于存在巨大的诉讼风险，公司管理职位将会对那些具有管理才能的人失去吸引力，董事与经理责任保险就是这样一种激励措施，它实际上是给经理人员系上了一条“安全带”，为公司经理人员提供了职业风险的防御机制。许多公司都将购买董事与经理责任保险作为一种激励公司经理人员努力工作的重要手段，因为只有在其个人财产能够得到有效保护的前提下，公司经理人员在进行公司决策和管理时才可以放开手脚，从而为公司运营带来效率。投资者并不是公司欺诈的惟一受害者，许多无辜的公司董事和经理眼睁睁地看着其个人财产被非其所为的公司欺诈侵害。事实上除了某些恶性欺诈案例，绝大多数公司经理人员是值得保护并且应该受到激励的。
三、董事与经理责任保险在美国：挑战与改革
