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实施董事与经理责任保险需要一定的法律环境支持。美国是董事与经理责任保险的发源地，其董事与经理责任保险产业非常发达。因此，我们以美国为例，分析近年来在美国法律变迁中董事与经理责任保险制度面临的挑战和改革，以期对中国推行董事与经理责任保险制度有所启示。
（一）1995年美国《私人证券诉讼改革法案》
1994年美国证券诉讼约有220起，比前一年和前三年的平均数字分别增加了41%和30%。[16] 公司化的美国（corporate America）一直在为侵权法改革游说，他们认为许多证券诉讼等于是在勒索。1995年美国《私人证券诉讼改革法案》（以下简称《改革法案》）的通过被认为美国董事与经理责任保险人的一个胜利。一些证券诉讼案件的总费用预计会降低，《改革法案》提高了请求标准，许多案件预计将不会存在。因此，《改革法案》通过后，美国董事与经理责任保险发生了一些变化：
——保险容量：直到《改革法案》的通过，董事与经理责任保险业还保持着相对稳定的索赔记录。随着《改革法案》的通过，这一产业未来的成本会更加可以预测。因此，保险业提供给董事与经理责任险的资本量急剧增加。被潜在利润引诱但缺乏任何董事与经理责任险从业和索赔经历的新手，迅速挤进了这一市场。
——保险费率：由于保险容量扩大，在竞争激烈的董事与经理责任险市场，保险费减少了一半有余。
——承保范围：保险人大大地扩展了“标准”董事与经理责任保险单的承保范围。保险单很快包含了雇佣、错误和过失、信托责任以及其他风险。所有这些都超出了“传统”证券和违背职责的索赔。
——实体承保范围：保护超出了原来对董事和经理个人财产的关注，进而为公司实体本身的风险提供保险。这种“实体承保范围”是为联结保险人和被保险人防御和处理证券索赔的利益设计的，以避免在分配损失时徒然的争议。在引入实体承保范围之前，证券集团诉讼中所指的公司没有其本身责任的保险范围。因此，保险人和证券诉讼案件中作为被告的公司需要协商董事与经理责任保险单应该为案件处理作多大贡献，以及公司由于本身风险应该被“分配”多少损失。在20世纪90年代中期，美国有一系列关于“分配”概念的保险范围之争，公司认为董事与经理责任险保单应该支付判决和防御的全部费用，不管未承保的公司有什么责任。不同的案例对分配有不同的解释。实体承保范围本意是消除分配争议，这样公司和个人的利益会适当地和保险公司联结在一起，诉讼也会得到合适的和进攻性的防御。
——多年合同：保险人允许被保险人在几年内“锁定”承保范围和承保范围条款。
尽管证券诉讼改革被寄予厚望，但是1995年以来的美国证券诉讼数据表明，《改革法案》并没有达到预期效果：
——证券诉讼发生的次数增加了：证券欺诈诉讼案件增加了将近300%，从1996年的122件增加到2001年的483件。
美国联邦证券集团诉讼次数（截至2002年7月30日）
资料来源：William Cotter & Christopher Barbee，2002 D&O Insurance White
Paper, www.aig.com/boardmember/aig_do_white_paper.pdf.
——严格的判决增加了：比证券案件发生次数更具重要意义的是这些案件的判决更为严格，尤其是那些含会计主张的案件。1996年到2001年，美国证券集团诉讼平均判决金额增加了将近150%（从1996年的700万美元增加到2001年的17200万美元）。在2001年含会计主张的案件比不含此类主张的案件要多花费280%以上。
所有案件 会计案件 非会计案件
1996－2000年平均判决金额 2001年平均判决金额
资料来源：William Cotter & Christopher Barbee，2002 D&O Insurance White
Paper, www.aig.com/boardmember/aig_do_white_paper.pdf.
——包含会计主张的诉讼增加了：自从《改革法案》通过以后，含会计主张的证券诉讼百分比逐步增加了，尤其是与《改革法案》通过之前的水平相比。根据PricewaterhouseCoopers 1999年的一项证券诉讼研究，1995年含会计主张的案件数约占案件总数的25%。
涉及会计主张的案件的百分比
资料来源：William Cotter & Christopher Barbee，2002 D&O Insurance White
Paper, www.aig.com/boardmember/aig_do_white_paper.pdf.
上述趋势是由众多变化引起的：
——再陈述（Restatement）记录上升：从1997年1月1日到2001年12月31日，美国总共有990件上市公司财务陈述的再陈述（不包括因会计账目变化引起的再陈述）。[17] 在2002年的会计丑闻之前，每年再陈述都有明显的增加。而且，所有行业领域都面临着再陈述的危险。最近最大的证券诉讼判决是由再陈述引起的：例如森丹（28.3亿美元）、Miniscribe（5.5亿美元）以及废物管理（2.2亿美元）。原因很简单，再陈述承认公司管理人员和外部审计人在账目上的陈述存在重大错误。因此，虽然必要的故意或意图依然需要为原告的胜诉而被证明，但是当公司重申原告掌握的财务陈述有效时，它们就已经赢得了战斗的一半。
——会计规则滞后：许多人都认为会计规则的发展没有跟上市场和财务机构及管理人员的机巧性。虽然华尔街需要几周或数月来发明一项新的财务工具，但新的会计规则却需要通过公开正当的程序和财务会计标准会（FASB）纠缠上数年时间。同时，适当的会计规则才能提交辩论。无法预料的经济发展可能使得在此时公布新会计准则似乎恰当，而在此后又显得不合适，上市公司完全受制于证券欺诈主张。
——复杂的会计账目和披露要求：会计业务通常被认为是精密的技术，现在由于安然、阿德菲亚、世界通信等公司的崩溃，会计是“艺术多于科学”的看法已广为人知。起草具体的会计规则来含盖当前市场上所有的财务手段和交易系列是不可能的，然而，这似乎并不妨碍FASB和美国证券交易委员会（SEC）长篇累牍地出版经常是令人难以理解的各种金融工具指南。不管这些指南是否被理解，当上市公司被发现没有遵循会计规则，再陈述和不可避免的诉讼随即就会发生。
再陈述数量
资料来源：William Cotter & Christopher Barbee，2002 D&O Insurance White
Paper, www.aig.com/boardmember/aig_do_white_paper.pdf.
——SEC的激进主义：在前任主席亚瑟·里维特领导下的SEC的规则制定和执行有很好的记录。2000年12月，三份工作人员会计报告（SABs）[18] 中有两份被出版，在其宣称目前的规则不会被改变的同时，却改变了被上市公司普遍实际接受的会计准则或GAPP。从上市公司的角度来看，SABs最大的阴险在于与“重大性”（materiality）相关的SAB99。SEC明确表示，重大性不再严格应用取决于假设的数学规则，这将上市公司留在一个永久的不确定状态——他们不知道其对被认为不具重大性的期报的处理是否会被SEC质疑。SAB99框架下的定义在原告律师那里失效了。
——原告对免于解职案件投入更多的关注：《改革法案》似乎成功地培育了许多法院外的草率案件。《改革法案》通过前，解职案件只占案件分布的12%，《改革法案》通过后，解职案件占到案件分布的26%。[19] 然而，通过解职提高请求标准被看作是赢得更大判决金额的一个更坚实的基础。因此，原告的战略出现不必要的转移，从一件存档案例和总结许多案例转到追逐对其有价值的免于解职的案例。机构股东作为原告领导者的出现加强了这一战略。
——夸大的估价扩大了损失：过高的股票估价意味着当行情变坏时跌幅更大。在20世纪90年代后期，随着市场估价处于较高水平，与每股只相差一美分的获利预期经常使股票价格下跌。在这种情况下，关于证券欺诈制造虚假的股价上杨以及随后谣言欺诈的披露引起股价急剧下跌的起诉，将伴随着巨额损失测算出现，这一损失测算经常高达数百万美元，甚至是数亿美元。
——缺乏风险分配：当判决费用100%地由保险公司承担时，面临着拖延和昂贵的诉讼的公司会立即解决案件，或许不惜不合理的代价，即使它们拥有占优势的机会。这一倾向促进了判决费用以及当前“百万判决”的迅速增加。
（二）1996年以来美国董事与经理责任保险业状况
从1996年左右开始，由于相信《改革法案》将会减少无意义的证券索赔，美国保险业预测董事与经理责任险将有更大的赢利空间。结果，市场进入门槛降低了，承保范围条款拓宽了，保险费率大大降低了。
——失败的经济状况：《改革法案》刺激下的董事与经理责任保险业一个最为突出的问题是1996年以前保险单的不当定价。到2001年初保险业开始提高保险费率时，保险费约为1996年的一半。同时，保险业的整个理赔估计增加了1000%，从1996年的4.27亿美元增加到2001年的56亿美元。由于董事与经理责任险理赔的长期性，它通常需要3到4年时间，董事和经理的风险定价相对于事实上已发生的风险增加是严重不适当的。在2000年，美国两家大的董事与经理责任保险商破产了，留下个人财产处于索赔危险之中却得不到保险的无数董事和经理。另外几家保险公司的信誉等级也下降了，或者其信誉评价受到消极影响。
——再保险问题：美国再保险业对董事与经理责任保险市场的严重问题也有了警觉。再保险商曾对许多董事与经理责任保险市场的新进入者提供资助，资助有时高达这些保险人保险量的90%。再保险商对这种保险量的分配和缺乏经验的新进入者并没有施加任何控制。此后，再保险商突然意识到他们遇到一个严重问题。他们被置于与其提供再保险的不同的保险公司相同的多次损失风险之中。随着情况愈发糟糕，再保险在额外损失的基础上赔付了巨额损失。2002年，市场上的再保险量迅速萎缩，再保险费率迅速提高，在董事与经理责任保险人当中制造了更大的不稳定。哪些董事与经理责任保险人依靠再保险来支付索赔？他们与再保险人的关系处于什么样的状态？回答这些问题对于美国董事与经理责任险被保险人和他们的经纪人变得非常重要。
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