首先，从中国证监会的法律地位上看，它并不具备股权分置改革立法权限。根据国务院有关规定，证监会是国务院直属事业单位。[42] 所谓事业单位是指国家为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。[43] 可见，事业单位的目的在于提供社会服务事业，不是行政机关。因此，证监会并没有公法上的地位，显然也就没有立法权。这一点从《
立法法》的规定也可以看出，根据《
立法法》，国务院直属机构仅有部门规章制定权，而这些机构仅包括国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，并不包括国务院直属事业单位。[44]
其次，即使将证监会视为《
证券法》规定的“国务院证券监督管理机构”，也不能据此认为它有股权分置改革立法权。《
证券法》赋予了国务院证券监督管理机构依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则的职权。[45] 一般认为，在《
证券法》“集中统一监管”的立法原则下，证监会应为《
证券法》规定的“国务院证券监督管理机构”。[46] 但是，根据《
证券法》的规定，作为国务院证券监督管理机构的证监会也只能从市场监管的角度出发制定规章、规则，而不能在监管范围之外还享有立法权。股权分置改革立法不仅涉及到监管，还涉及到公司治理以及股东表决权行使等私法领域的问题。因此，由证监会制定股权分置改革法律规则，存在立法权限上的障碍，目前的证监会《
上市公司股权分置改革管理办法》虽然名为“管理办法”，但实际上大部分内容都涉及到私法规范，显然是越权立法。
再次，部门规章立法解决股权分置问题严重违背《
立法法》有关规定。《
立法法》规定，民事基本制度、基本经济制度只能制定法律，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。[47] 股权分置改革涉及到股东会议的召开、类别股东表决机制、中介机构的权利与义务、对价税收问题等等都涉及到基本的民事和经济制度，只能由全国人大或其常委会制定法律进行规范。综观目前所有股权分置改革部门规章，可以发现其中许多内容并非是执行法律或国务院行政法规、决定、命令，而多是创设性法律规范，为股权分置改革参与各方创设了法律上的权利和义务。这种以部门规章之“名”，行法律制定之“实”的立法，已经严重违背了《
立法法》关于立法权限的划分。
拥有具体指导之权的机构不适于从事法律制定工作，一个代议机构集政府治理与立法这两项权力于一身，不仅与权力分立原则相抵触，而且也与法律下的政府（government under the law）的理想和法治的理想不相融合。[48] 股权分置改革中的立法问题必须在现行《
立法法》的框架下通过法治的手段解决。由证监会来颁布不伦不类的股权分置改革规章显然只会制造出新的法律困惑和法律漏洞。笔者认为，由于股权分置改革涉及到基本的民事和经济制度，应该由全国人大或其常委会尽快制定《股权分置改革特别法》。正如有学者指出，上市公司绝大部分非流通股股权属于国有，涉及国有资产的保值增值，必须由全国人大常委会作出决定。另外，少部分非流通股股权属于私人资本或外资，不能单纯靠部门规章解决；它涉及私有财产的保护问题，甚至可能引发诉讼或国际纠纷，影响中国证券市场的国际化发展和投资环境。[49] 由全国人大或其常委会制定特别法来为股权分置改革提供法律指引，不仅符合法治原则，而且会厘清改革中涉及的法律问题，平衡和协调改革中的各种利益关系，确保改革在公正、公开、公平的原则之下顺利推进。
本文完成于2005年10月10日。
【注释】 徐茂魁：《中国股市“非均衡二元结构”的调整——兼论“市场发现价格”的新理念》，载《当代经济研究》，2003年第10期。
最早系统阐述股权分置问题的张卫星先生也提出了同样的质问，他的话颇能让法学界无地自容：“在股市，经济学家谈得太多了，法学家谈得太少了。你看股权分置的专家，现在大家都知道谁谁谁，这是在实际中‘打’出来的。法学界呢？你能找出一个人来吗？……，这是中国法学界的耻辱。我想，最主要的原因还是他们没搞懂。导致在中国股市，法学的思想介入不够。”转引自《法制早报》2005年7月11日报道：《中国股市15年 法学专家为何集体失语》。
