从现行法律上看，我国《
公司法》、《
证券法》及其他相关法律法规并没有出现国有股、法人股不能流通的字眼。一些经济学者据此得出现行法律本身就是一个全流通概念的结论，因而股权分置改革不涉及到法律问题。然而，仔细研读相关法条，不难发现其中蕴涵着国有股和法人股不得上市流通的“潜规则”。[7]《
公司法》第
74条规定：股份有限公司的设立可以采取募集设立的方式……募集设立，是指发起人认购发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。
公司法的这条规定，为不流通的发起人股（主要体现为国有股和法人股）与流通的社会公众股共存于公司中，提供了制度平台。《
公司法》第
152条规定，向社会公开发行股份达公司股份总数的25%以上是股份有限公司申请其股票上市的条件之一。这是对上市公司满足一定数量流通股份的要求，结合《
公司法》第
147条关于发起人持股资公司成立之日起3年内不得转让的规定，加强了发起人股份的不流通性。《
公司法》第
146条规定，无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。《
公司法》的第
133条、第
145条和第
149条规定十分清楚，它按照持股人的不同身份和性质将股份有限公司的股份严格区别为“对社会公众发行的股票”即“公众股”以及“向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票”即“非公众股”，非公众股只能是记名股票，只能 “由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让”，而公众股可以为记名股票，也可以为无记名股票，只有无记名股票，才能在依法设立的证券交易场所转让交易，即上市流通。公众股可以为流通股也可以为非流通股，而非公众股要流通，不仅会受到法律、行政法规的限制，有的甚至还需要行政审批。1994年国家国有资产管理局、国家经济体制改革委员会联合颁布的《
股份有限公司国有股权管理暂行办法》进一步强化了国有股不流通的“潜规则”，该办法第
27条规定：国有持股单位不得以任何理由、任何方式同意单方面缩小国有股权的比例。正是由于现行法律上这些“潜规则”的设计，使得实质不正义的股权分置获得了形式上的合法性，其与同股同权原则时而背离——如发行时流通股份的高溢价，时而耦合——如折股和分红时流通股与非流通股一视同仁，演绎着一个个非流通股股东“合法”盘剥流通股股东的“资本神话”。看似不关法律的股权分置，其实有其潜在的法律制度根源。股权分置改革，必须在突破现行法律制度设计的基础上重新配置流通股股东与非流通股股东的利益关系，扫除股权分置形式合法的障碍，确立分配实质正义的新规则。
二、非流通股支付流通股对价的法律定性
在经济学指导下的股权分置改革利用了一个法学术语——“对价”，用以指称非流通股股东为取得流通权向流通股股东所支付的代价。对价问题是各种股权分置改革方案中的核心问题。然而，何谓对价，政策制定者并没有给出明确的界定。
在法学上，对价（consideration）又称约因，是英美契约法中的一个概念，是指由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺的行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支付的代价。[8] 易言之，对价系当事人一方为取得合同权利而向对方所作的给付。按照英美契约法，对价是一项合同成立的前提，无对价的合同不受法律的保护。我国法律上并没有对价的概念。依据英美契约法原理来解释股权分置改革中非流通股股东向流通股股东支付购买流通权的对价就颇为费解。流通权即股份转让的权利，应当是股权的固有内容，只是在股权分置的体制下，法人股和国有股的流通受到了的限制。流通股股东并不享有非流通股的流通权，更无权支配非流通股的流通权。股权分置改革让非流通股恢复流通，只是国家政策的变化，并非流通股股东通过向流通股股东支付对价的买来了流通权。因此，非流通股股东为流通向流通股股东支付的“对价”并非法律意义上的“对价”。[9]
