除了变更合同非流通股股东要支付流通股股东对价外，实际上股权分置改革中的对价还包括非流通股股东的不当得利之债。因为我国《
公司法》第
130条第2款明确规定：“同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”在募集设立过程中，以发起人股为代表的非流通股虽然和流通股在认购时间上不同，但他们依然属于同一次发行的股份，并非二次发行。因此，募集设立的股份公司高溢价发行社会公众股的行为实际上是违法的。由此导致的非流通股股东获得的股份发行高溢价收入实际是来源于流通股股东的不当得利，应与返还。至于发起设立的股份公司再次发行社会公众股，由于发起人股和公众股不是同次发行，故溢价发行应该是合法的。因此，对于募集设立的股份公司在进行股权分置改革时，非流通股股东不仅要支付变更合同的对价给流通股股东，而且还应返还因公众股高溢价发行所产生的不当得利收入。对于发起设立的股份公司或者再发行的公司，非流通股股东只须向流通股股东支付变更合同的对价。但是将非流通股不流通理解成对流通股股东的侵权行为则缺乏法律基础。因为如前所述，尽管从法理上看股权分置有违公平，但现行法律实际上纵容了这种不合理，甚至为其创设了条件，故并不能说其违法，也就不存在非流通股股东对流通股股东的侵权。
从“排他性流通权”的角度解释“对价”虽然有助于强调流通股股东利益的保护，但是这种“排他性流通权”并非法律赋予的，而是通过合同确定的，因此最终还是要从变更合同的角度解释对价支付的原因。而且，“排他性流通权”的表述有欠严谨，因为从现行法律上看，非流通股股东并非没有流通权，《
公司法》和相关法律法规从来都没有禁止国有股、法人股等股份的流通，并且明确规定其可以依法转让。从招股说明书和上市公告书上看，非流通股也只是“暂不上市流通”，而不是“永不流通”。因此，说流通股有排他性流通权容易使人产生非流通股没有流通权的错觉，是不严谨的。所谓的“排他”仅是一项合同权利，消除这一合同权利只能是变更合同。
三、流通股与非流通股分类表决的法理分析
股权分置改革涉及到的另一个重要的法律问题是确立了流通股与非流通股分类表决机制。根据证监会的《
关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》，股权分置改革方案由董事会提交临时股东大会，临时股东大会对此作出决议必须经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过。这一流通股股东与非流通股股东的分类表决机制经过两次试点实践后为随后证监会颁布的《
上市公司股权分置改革管理办法》所采纳，并将股权分置改革提议权赋予流通股股东，规定：股权分置改革动议，原则上应当由全体非流通股股东一致同意提出；未能达成一致意见的，也可以由单独或者合并持有公司三分之二以上非流通股份的股东提出。非流通股股东提出改革动议，应以书面形式委托公司董事会召集A股市场相关股东举行会议，审议上市公司股权分置改革方案。[20] 这种要求流通股股东对股权分置改革方案单独进行表决的类别股东表决机制毫无疑问是有利于保护流通股股东利益的。但是，类别股东表决制度涉及到复杂的法律问题，我国现行法律并无涉及，因此有必要对股权分置改革中流通股与非流通股分类表决进行法理上的考量。
类别股东表决的法理基础是由于不同类别股份在权利内容设置存在差别，这就决定了公司在按照章程规定或在章程无规定而依照董事会或股东大会决议时，存在给某一类别股东权益造成损害的可能，因此在股东表决时就必须考虑不同类别股东合法权益的保护。为此，许多国家和地区的
公司法都确立了类别股东表决制度，规定当公司某项决议可能给某类股东带来损害时，除经股东大会议决外，还必须事先经该类别股东大会决议通过，这就是所谓的类别股东表决制度。如《日本商法典》第345条第1款规定，“于公司发行数种股份情形，章程的变更将会有损于某种类股东时，变更章程除应有股东全会决议外，还应有该种类股东全会的决议”。《美国示范
公司法》也规定，拟修订公司章程内容如影响某类股份持有人的利益，则该类股份持有人有权作为单独投票团体对拟修订文本进行投票表决。[21]
类别股东表决的前提是存在类别股份，也就是公司股权结构中设置了两种以上不同性质、不同权利义务关系、不同利益效果的股份。在国外，类别股份主要有：优先股、普通股、劣后股与混合股；无表决权股与复数表决权股；偿还股与非偿还股；转换股与非转换股。[22]国外
公司法一般都允许公司发行不同权利内容的类别股份，但要求发行特别股的公司须在公司章程中列明特别股股东权利义务优先或受限的情况；凡未在章程中列明特别股股份种类及其权利义务的，均为普通股。[23] 我国《
公司法》没有明确规定公司是否可以发行类别股份。《
公司法》第
106条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。”这表明我国公司法不认可存在表决权差异的类别股。《
公司法》第
177条第4款规定：“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所剩余的利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配。”这表明我国公司法不认可存在分配权差异的类别股。至于现实中的国家股、国有法人股、法人股、社会公众股之分，并非国外
公司法上所称的类别股。因为它们在权利义务内容并无差异。1994年3月国有资产管理局颁发的《
股份制试点企业国有股权管理的实施意见》特别指出：“区分‘国家股’和‘法人股’，是国有企业进行股份制改组时明确产权归属和产权管理主体的需要，是国有股权管理的内部事务，其差别在于持股单位的性质和股权管理方式不同。对于证券交易与证券市场管理而言，国家股、法人股与其他类别股应当享有同等权利，从长远看其间没有差别，无须加以区分。”
