对中国法学(特别是部门法学)不尽人意的抱怨,当然不是为了抱怨而抱怨。而是为了反思法学存在的问题,更好地构织法学的理论基础,更高地提升法学的理论档次。对此,我曾在一篇小文中写道:“检讨中国法学这也不行、那也不行的做法虽是必要的,但不应是最主要的。最主要的恐怕是:与其坐而论道,不如起而行之。对学者而言,所谓起而行之就是做学理的探究,不论其是书斋里的建构,还是田埂上的描述。 ”但是,言之为易,行之为难。究竟如何才算“更好地构织了法学的理论基础”、“更高地提升了法学的理论档次”?这不可能有千篇一律的回答。但这并不意味着不能设定一种基本的判断标准。就本文所涉及的部门法学的学理化问题而言,我认为至少应具备如下内容才能达到学理化的程度:
首先,部门法学的学理化及其向法哲学方向的发展,要求部门法学对任何具体的相关部门法而言都具有超越性。作为特定部门法学研究对象的部门法,可以有多种多样,但相关的部门法学,虽可以有不同的解释方法、解释体例、甚至解释方向,但对各种各样的相关部门法,不同流派的部门法学都应具有在各自视角上的解释力。以
合同法为例,英美法系的
合同法和大陆法系的
合同法大相径庭,即使两大法系内部不同国家的
合同法,也各有其不同的特点。那么,合同法学,究竟以哪国的
合同法为对象?我想,学人们在此时所选择的并不是具体的哪国合同法,真正学理化的合同法学,应是超越于任何一国合同法的,应对任何一个国家的
合同法都具有解释力、说明力和批判力。即使不同流派的合同法学,在其各自的视角上对不同的
合同法应具备解释力、说明力和批判力,否则,就很难说是真正的合同法学 。从此意义上讲,我不主张不加限制地讲“某某国家的法学”,比如“美国法学”、“德国法学”、“中国法学”等等。事实上,只要称之为法学,就应具有任何国别的超越性,所以,我更倾向于以法学家个人或某一流派来命名法学,如“庞德的法学”、“哈特的法学”、“批判主义法学”、“经济分析法学”等等。如果“部门法学”对任何不同的相关部门法都具有解释力、说明力和批判力,那么,它才是真正的部门法学;如果“部门法学”只对某一国的相关部门法具有解释力,则已经与真正的部门法学有了距离;如果“部门法学”不能解释任何相关部门法,相反却要由相关的具体部门法来说明“部门法学”,则该“部门法学”已经丧失了作为法学的资格。部门法学对任何相关部门法的超越性,是部门法学在外在的、对法律的功能层面达致学理化,并具有部门法的法哲学属性的重要衡量标准。
其次,“部门法学”的学理化及其向法哲学方向的发展,要求部门法学具有贯穿性和通览性的基础概念与核心范畴。所谓学理化,就是要找到一门学问能说明其研究对象的概念和范畴。哲学的学理化,在于找到了存在、思维、必然、偶然等基本概念和范畴;经济学的学理化,在于找到了商品、货币、供给、需求等基本概念和范畴;而法学的学理化,则在于找到了权利、义务、权力、责任等基本概念和范畴。那么,部门法学呢?自然,不同的部门法学有各自不同的基础概念与核心范畴。例如,刑法学的学理化离不开对犯罪与刑罚等基础性概念和范畴的深入解析;民法学的学理化离不开对民事权利、民事义务等基础性概念和范畴的逻辑展开;宪法学的学理化离不开对民主与宪政等基础性概念和范畴的理论说明;而行政法学的学理化则离不开对控权与管理等基础性概念和范畴的思维加工……一门学问,就是对相关概念和范畴的逻辑构织,从而使其条理化、系统化、理论化。然而,任何一门学问所涉及的概念和范畴却是多样的,既有核心的概念和范畴,又有围绕着核心概念和范畴逐渐展开、并逐级地边缘化的概念和范畴。就它们对说明相关研究对象的功能而言,在一门学科中越是核心的概念和范畴,越能说明该学科及其研究对象的内涵;反之,越是边缘的概念和范畴越能说明该学科及其研究对象的外延。也就是说,概念和范畴向核心化的靠近,意味着其对该学科及其研究对象内涵的解释力递增,对其外延的解释力则递减;概念和范畴向边缘化的发展,意味着其对该学科及其研究对象外延的解释力递增,对其内涵的解释力则递减 。对一门学科之核心(或边缘)概念和范畴及其功能的说明,可以帮助我们进一步认识在部门法学学理化过程中选准核心概念和范畴的重要性。如果说是否具有超越性是衡量部门法学学理化程度、并具有部门法法哲学属性的外在标准的话,那么,能否确定具有贯穿性和通揽性的概念和范畴,则是衡量部门法学学理化程度、并具有部门法法哲学属性的内在标准。