部门法法哲学的长成逻辑——兼论“部门法学”的学理化问题-法搜-中国法律信息搜索网

　　有关“实在法”的法哲学思维则是法学家们对“人造的对象”——实在法的法哲学反思。在这种反思中，人们免不了以“自然法”为参照而评价“实在法”的优劣、好坏。但是，法哲学对“实在法”反思的目的并不仅仅在于评价它，更在于发现人类在运用“自然法”、制定“实在法”中的合乎逻辑的进程。在于促进“实在法”向“自然法”的靠近，在于使“实在法”建立在坚实的“自然法”基础之上。如果说法哲学对“自然法”的关注事实上是对“自然对象”的关注的话，那么，法哲学对“实在法”青睐，则是对“人为对象”的青睐。同“普通哲学”一样，随着在法的领域内“人为对象”——“实在法”具有越来越重要的地位，因此，人们对法的反思更多地倾注于“实在法”上。但正如“普通哲学”如果不借助于超验的自然对象，就很难更深入地理解经验的人为对象一样，法哲学如果不借助于超验的“自然法”，那么，也就很难更深入地理解经验的“实在法”。所以，上升为法哲学层面的法学研究，对某种“超验正义”的追求是相当自然的，否则，就难以说是法哲学。
　　通过前述对“自然法”和“实在法”的不同法哲学反思的比较，我们不难发现两者在主体的社会实践中的作用面之差异：对“自然法”的法哲学反思，常常作用于立法者有关“实在法”的立法实践及人们对立法者的期待和对立法的态度；而对“实在法”的法哲学反思，虽不免除它在“实在法”立法实践中的作用，但与此同时，它还可能影响人们在执法、用法、守法实践中对“实在法”的态度。
　　对法哲学反思对象及其学问特征的说明，意在进一步探讨部门法中法哲学问题的特征。我们知道，当我们谈论“部门法”这个概念时，不论人们在对它的理解上有再大的歧义，也不会将其剔除于“实在法”之外。也就是说，部门法学的研究对象无可避免地指向“实在法”。那么，是否能据此否定部门法学的法哲学反思和使命？对此，我在前文中事实上已经作出了回答。现在的问题是需要继续说明，对作为“实在法”的部门法的反思，在何种意义上讲才能达至法哲学境地？仅仅符合我在前文中提出的衡量部门法学之法哲学问题的四个方面能否说就一定达到了对部门法学中法哲学问题的思考？部门法学之法哲学形成的逻辑线路究竟是什么？这些问题，将是下文要继续探讨的。
　　在我看来，所谓部门法学，可以分为两个方面：其一是对相关的实在法之具体含义的解释，其二是对实在法之“合法性”及其意义的解释。显然，这两种解释的“境界”是完全不同的。在前种解释中，我们不可能发现法哲学问题，因为对“实在法”含义的说明，事实上只是我们平时所谓对法律的解释和通俗化过程。目前我国通行的一些部门法学的教科书，虽然可以把其置于学问之中，但很难说它们构成了系统的学理，因为它们大都说明了法律规定之“然”，而未分析法律规定之“所以然”，更未反思法律规定的合法性基础问题。从而在这些教科书中，对“实在法”的“歌德”常闻而对其批评难见。而在后种解释中，我们可能发现法哲学问题。之所以说可能发现，是因为：对实在法合法性的解释，既有可能出自某种情感的宣泄，也有可能出自某种理性的思考。前种情况不可能提升到法哲学层面，虽然，有了情感的积蓄就要宣泄情感这是一条公理，但具体的情感宣泄往往并不是公理。例如，在诉讼过程中取得胜诉的一方对“实在法”合法性的赞扬，只是因为他（她）在该判决中得到了预期的利益而已；而败诉的一方对“实在法”合法性的诅咒，也仅仅是因为他（她）在该判决中未得到预期的利益而已。可见，以情感宣泄方式对“实在法”合法性的评价，不可能导致法哲学的产生。当然，这并不否认它们可能成为法哲学进行理性分析时的材料。只有当对“实在法”的合法性分析和评价进至理性层面时，才为部门法学进至法哲学的境地创造了条件。但即使如此，也只是创造了条件而已。因为法哲学毕竟需要系统化的理性分析才能达到。这样，我们对部门法学中的法哲学之根源就有了一个大致的了解：只有当人们对部门法的合法性根据进行探讨时，或者只有当人们深入到部门法的合法性问题时，才可能产出与部门法相关的法哲学。
　　无疑，对部门法之合法性基础的思考，其根源于部门法，并且其目的也是为了使部门法制定得更为完善合理，但是，它并不惟部门法，而是超越于部门法之上或之外的思考与反思。在这里也就产生了另一个问题，要使人们对部门法的理论思考上升为法哲学的层面，仅仅就法论法，不可能收到其效。部门法自身是人类立法的经验活动，在这种经验活动中，我们尽管可以总结出许多的学理，但如果仅仅停留在经验的学理层次上仍然不能形成部门法的法哲学。对此，人们也许会提出相反的意见：在英美法系中，不存在我们以调整对象为主要根据的法律分类，法律主要以法官的判决为基础。除部分议会制定法外，所谓普通法和衡平法基本上是法官的判例，是法官的经验。以这种经验为基础，也照样产生了发达的英美法学。并且谁也不能否定其中有大量的法哲学内容。事实上，如果我们对判例法这种看似特别强调经验的法律形式进行深入分析的话，便不难发现，从表面上看，判例法只是一种经验，是一系列判例经验的汇集，但在实质上，一方面，每一位法官在某一事实基础上做出判决、形成判例、上升为判例法时，他们已经对事实做出了超越于事实本身的反思。可以说针对某一事实的这种思考以及在判决中反映出来的足以作为先例的规范，本身就是一种法哲学的思考，也是在这里，使得判例法与经验主义哲学搭架在一起。正因为如此，可以把创造判例法的法官们既看做法律家和法学家，也看做哲学家。也就是说，从司法层面看，判例法对法官的要求远远要高于制定法对法官的要求；在立法层面看，判例法对法官（立法者角色）的要求也远远要高于制定法体系中的立法者（议员）。可见，在判例法体系中形成的“部门法学”，由于判例法自身的深厚哲学基础，所以，当学者们站在判例法视角进行思考时便可以领略某种法哲学。当然，这并不是说判例法就是法哲学，更不是说判例法可以取代法哲学。判例只是反映着法官对某种事实的超越事实本身的思考，它一旦作为先例成为法律，本身便是一种法官判决的经验存在，是一种经验事实，因此，另一方面，对判例法的分析要达到法哲学高度，必须在经验归纳基础上形成一定意义上具有普适性的结论。这种普适性的结论对于每个判例来说都有可用性，但它又超越于每个具体的判例之上。即对具体的判例而言，它是超验的。这种建立在判例法基础上的法哲学，正如近代经验主义哲学的奠基人培根所言：“我们应当遵循一个正当的上升阶梯，不打岔，不躐等，一步一步，由特殊的东西进至较低的原理，然后再进至中级原理，一个比一个高，最后上升到最普遍的原理；这样，亦只有这样，我们才能对科学有好的希望。 ”总之，不论是大陆法系之制定法体系中的部门法，还是英美法系中判例法体系中的“部门法”，它们自身蕴含了法哲学的要求，但它们本身并非法哲学。只有以这些法律为基础，但又超越了这些法律的思考，才有可能形成这些“部门法”的法哲学。这就是对部门法的超越性思考。事实上，这种超越性思考，也就是我在前文中所讲的对部门法的合法性基础的考量和反思。这样，我也就大体回答了对部门法的思考上升为法哲学的一般途径。也回答了部门法的法哲学基础和对象不仅仅是部门法，而且还有它背后的超越性对象。不探究后者，或许会有部门法学，但绝不会有部门法的法哲学。