与此相应,我们也可以得出有必要更新研究法与社会变革的方法的结论。实际上,在宏观层面,自组织论(也不妨理解为一种反思性功能主义 reflective functionalism[30])的分析框架已经取代了T·帕森斯(Talcott Parsons)式的结构-功能主义以及R·达伦道尔夫(Ralf Dahrendorf)式的社会强制论。而在微观层面,博弈论的分析框架也正在逐步取代个人行为科学以及社会组织论。尤其要指出的是博弈论在以下两种意义上可以成为关于法与社会变革的研究的微观性理论基础∶(1)用以说明复数主体之间的互动关系怎样达成交换平衡以及个别的合约如何导出一般性规范,(2)为有关公共选择的制度条件的发现和设计提供一种能把决定论和概率论结合在一起的合理性指针[31]。
让我们试举一例来说明新旧方法论的不同以及改变视角的意义。众所周知,作为处理种族歧视和种族对立问题的一种方法,在有些国家和地区曾经采取过种族隔离或者少数者族群自治的政策。其本意或许是基于“眼不见则心不烦”的社会心理或者“井水不犯河水”的实践经验来回避白人与黑人之间的纠纷,但是这样做的结果却适得其反∶在差别可视化的空间布置下,不仅未能缓解双方的敌意,反而刺激了各自的情绪化行为。为了避免冲突的进一步激化,只好撤消种族隔离的政策。从依法进行有目的、有计划的社会变革的立场上来看,当然是要废除有关种族隔离的法令、采取容许黑人与白人混居、同校、共享各种服务设施的行政措施。但是,才进行如上改革之后并没有收到预期的效果。为什么?换一个角度来看,即使法令和行政措施能够在形式上改变种族隔离的状态,但却无法阻止个人按照邻居的人种特征来选择住所的行为以及由此引起的自发的种族分离趋势。只要存在这种相互作用,光靠依法进行形式上的社会变革并不能彻底解决与种族歧视有关的各种综合性问题,必须辅以其他各种措施(例如“积极的纠正行动 affirmative action”、“优先对待 preferential treatment”)来打断在边缘化与歧视之间形成的恶性循环,进而对个人之间的互动进行因势利导,并适当调整法与社会的复杂关系[32]。为此,国家的有关部门需要加强学习和反思,需要通过试错过程来找到社会系统整合以及各种组成部分互相衔接的最适当的构成形态。这正是自组织论和博弈论的思维方式。在全球化时代,具有不同文化背景的人们之间交往的机会和磨擦的机会都大大增加,解决各种综合性问题的原理也有类似之处。
这里可以看到法律的形式性手段在有意识组织社会变迁方面所能发挥的直接作用的局限,并不是任何场合都能在一定的权力行使与一定的变迁结果之间确立明确的因果关系。在讨论法律规范对个人行为和态度的控制乃至对社会整体的操纵时,迄今为止的法学研究往往不把社会成员之间的横向的相互作用――其中存在立法者和执法者所预想不到的许多偶然性因素、复杂的反馈和连锁反应以及意外的结果――也纳入视野,因而难以正确把握法与社会变迁之间的关系。面临全球化的混沌现象,这样的观察盲点就更成为一个突出的问题。仅就国内的问题来说,在社会范式大转换之际,国家既是变革的动力又是变革的对象,打破现状在很大程度上意味着自我革命。这样的状况意味着变革的成功不可能过分依赖国家的反思理性作为担保,还需要来自社会的压力和支援,尤其是个人之间的交涉、抗衡以及达成合意的各种相互作用。不言而喻,如果强调个人之间的互动对社会变迁的摄动,那么就有必要更进一步分析法的间接作用以及在意识形态方面的心象效果(主要指一定价值体系内部印象的心理投射及其正当化功能),注意各种制度措施的暂定性和试行性以及法律改革的路径依赖性。 适应全球化这样根本性社会变革的需要,法律秩序的存在方式以及本质也会表现出一些新的特征。不同文明或文化的相遇、对话以及冲突使社会价值观越来越多元化、动态化,按照某种外部的客观的实体标准来决定价值的等级序列以及合法性统治体系的设想也越来越不现实。在很大程度上,决定社会发展方向的是不同势力、不同主张、不同利益之间展开的激烈竞争。在这种竞争中能够经受辩论和审议的洗礼以及淘汰机制的考验而留下来的选择也许未必就是“最正确的选择”,但肯定是最有说服力和吸引力的选择,这也就是公共性的选择。今后社会变迁的方向将主要为这种“当选的主观意志”所左右。法的作用就是保证“当选的主观意志”尽可能都是“最正确的选择”,为此法制建设的重点必然越来越转移到围绕公共选择的各种论证规则和程序安排上去。 所谓选择,是指从多种多样的对象和变异当中逐步减少不适用部分的过程,包括增大选择范围和减少待选对象这两个侧面。从这样的观点来认识法与社会变革,首先要承认任何社会及其法律秩序中都保存着大量的自我发展的余地、按照特定目的进行社会变革的机遇以及多样化选择的关节点,但是它们并非一目了然;在大规模的单维进化、简单替代的社会变革和法制改革之际,这些本来可以充分利用的资源极有可能被人为地、并且往往是无意识地破坏殆尽;因此在采取果断的措施之前必须进行慎重地观察和思考、以便从现有的条件中发现可以移植、嫁接以及孕育新的制度和规范的契机。同时也要看到,选择是以改善现状为目的、是一个从多到少的淘汰过程,因此对现有的秩序不能采取苟同的态度,否则就会阻碍社会变迁的进程。
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