4 作为社会变迁的推动装置的法
对于能否利用法制手段来积极地组织或者促进社会变革的问题,学者当中一直存在着不同的看法。一部分人认为以法制手段推动有目的、有计划的社会变革是现代化的基本机制和主要特征[12],而另一部分人则认为法在多数场合只能有助于形成社会变迁的条件,并不能直接组织这种变迁,因此必须在法与社会的各种条件的相互关联之中理解法的功能[13]。自十九世纪末以来,在欧美社会由于自由放任主义受到挫折,对国家以及计划理性的期待随之抬头,法律工具论以及技术官僚与职业法律家的合作也随之得到强调。因此,整个二十世纪的法学思想主流是历史进步的理念加关于社会工程的方法论。虽然从1980年代开始重新出现对自由放任主义的呼唤,各国都在缓和政府对市场的管理,但是在按照“世界法治秩序”以及“财富最大化”的原则进行社会结构改造的背后,我们仍然可以看到[目的-手段]的逻辑继续支配着主流话语。
在讨论以法制来变革社会时,首先有必要涉及法律工具论。可以说,法国的科学法学派(Ecole scientifique)、德国的利益法学派(Interessenjurisprudenz)、奥地利的“法律家社会主义”(Juristen-Sozialismus)学派以及美国的现实主义法学(legal realism)和社会学的法学(sociological jurisprudence)都具有法律工具论的倾向。从这些不同的表述当中能够发现以下两点共同特征∶第一、研究的重点不是写在纸面上的法律条文而是在实践中应用的活生生的规范及其社会效果,特别致力于采取各种社会科学的成果和技术来进行法律现象的经验性考察和分析。第二、强调通过法制手段来调整社会中存在的各种利害关系和对立,试图更积极、更有效率地实现社会福利以及社会正义等公共目的。在这里我们可以看到,通过法律工具论的媒介而把科学与规范、认识与变革结合在一起的社会系统工程的概念以及合理计算成本和收益的实用主义观点实际上已经渗透到现代法学以及伦理体系当中,随着国家职能的扩张,法制日益被理解为能够影响甚至决定社会变迁的自变量而不仅仅是个因变量。 在这样的背景之下,为分析法在社会变迁中的作用而构筑一个初步的理论框架显然还是很有现实意义的。一般而言,要通过法制手段来推行社会变革,不能不考虑三方面的问题∶(A)怎样激发社会的动态?(B)怎样操纵社会的动态?(C)怎样使社会动态达到预期的目标?
关于(A)问题,可以发现最常用的方法有两种,即拒否和规划[14]。所谓拒否,是指通过立法的指挥棒、甚至霹雳手段来破坏或者变更特定的行为方式和行为预期。法的拒否走到极端就是革命的法。关于革命的法,非常著名的实例是1947年10月公布的《中国土地法大纲》和1950年6月公布的《
中华人民共和国土地改革法》关于“没收地主土地分配给农民”的规定以及1949年2月颁布的中共中央《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》。在社会大革命时期制定大多数法律也都具有同样的性质。所谓规划,是指通过制度设计和社会关系的调整来使集体活动定向或者转向,从而实现社会变迁。规划还可以进一步从社会计划(例如中国立法的长期计划、五年计划以及年度计划的制订和实施)与自我组织(例如中国存在的法律试行、乡规民约等“立法竞争”、“立法领域的联邦化”的机制)等不同的角度来考察,前者的理论基础是关于信息的输入、输出以及反馈调节的控制论,后者的理论基础是天人合一式的主体创生论。
关于(B)问题,可以指出操纵社会动态的四项一般性功能要件∶①促使法律关系流动化,包括功能分化、价值判断的相对化、扩大对违背行为和任意性的宽容度,等等。尤其重要的减轻现有秩序以及等级性权威的压力,扩大选择的自由和范围,按照功绩原理来改组社会结构。②维持功能自律与功能关联之间的平衡。因为变革的法律措施往往是按照一定目的设计的,又不能毕其攻与一役,所以必然具有功能单一的特征。为了发挥应有的功能,这些措施还需要排除来自外部环境的干扰,不断维持和加强本身的自律性。然而,现存的制度环环相扣形成某种功能关联,牵一发而动全身,社会变迁必须有通盘考虑,功能单一的改革措施很难满足现实中的多功能需要,也很难完全做到功能自律。怎么办?只有根据具体的条件,在两种状态中保持一种动态的平衡。③加强实用主义的工具理性。通过把意识形态方面的问题转化为现实利益方面的问题、把情感因素转化为技术因素,可以使社会变迁较少受到价值取向的妨碍,使改革更容易得到理解和接受。正如N·卢曼所说∶“工具性行为本身就承认了其变更的可能性,容许按照不同的观点来进行自**作和他人操作。它不能抵制变更,顶多只能从变更的目的来质疑变更的结果”[15]。④争取变革措施的内在化。采取利益驱动和说服等方式,在个人精神结构中发现与社会变迁相洽的心理因素,使改革的措施更容易得到群众的认同和支持。