事实上，这也正是佛州法院选择干预这次选举的理由：“既然对于所有的选举，立法机构和法院都承认选民意愿是至高无上的，在结果接近的选举中，计入所有合法选票的必要性就显得尤其迫切。”110 “我们相信民主的基本原则是‘一票都不能少’（every vote counts），而这次总统选举展现了这一原则的薄弱。”111 由于这个原因，佛州高院不同意“放弃我们在法治下解决这次选举争议的责任。”112 有证据表明，法院的这项责任是经过立法授权的。在1997年的“选举争议和重计中期项目报告”中，佛州众议院选举改革委员会指出：“所有的选举争议和重计都能被追溯到选举体制的实际失败或对这一体制失败的直觉。公众对选举过程的信心对我们的民主是必不可少的。如果选民不能被保证准确的表决统计或选举不被欺诈所损害，那么他们对政治过程的其它部分也不会有信心。尽管如此，对选举结果的有效性和准确性所产生的情由可缘的怀疑必然会出现。因此，选举结果的争议或重计具备获得清楚定义的法律机制，乃是至关重要的。”
因此，问题并不在于法院是否应该干预，而是究竟哪个法院应该干预，并且其决定应被作为最终决定而获得尊重。事实上，布雷尔法官似乎并不反对州法院干预2000年的总统选举，而只是告诫联邦法院不要插手州的事务，避免把自己的决定凌驾于州法院之上。但究竟哪个法院更有资格审查这场世纪争议？笔者认为，这个问题取决于哪个法院“最适合”审查选举结果。这里的基本要求是法院的独立性和政治中立性，因为如果法院由于种种原因存在政治偏向，那么它的决定就是主观任意的，并不能严格按照法律来纠正选举过程中所发生的偏差，从而维持民主制度的完整性与合法性。如果联邦和州法院都基本上满足了中立性要求，那么司法权的分工应进一步遵循有关的联邦主义原则，即联邦法院审查联邦问题，而各州法院则审查州法问题。当然，州法和联邦问题之间的分界并不总是一目了然的。如果选举争议同时涉及到联邦
宪法的平等保护与州法有关条款的解释，那就要求各个法院尊重司法联邦主义的精神，避免超越相应的权限分工。尤其是联邦法院应避免通过解释联邦
宪法而不适当地干预本属于各州的事务，如州法院对州法的解释标准以及对有关负责官员的自由裁量权的控制程度。笔者认为，最高法院在“戈尔诉布什”的多数意见似未能遵守以上原则。
2． 联邦法院与政治决定
这场诉讼最后应由联邦法官来决定吗？如上所述，最高法院的多数、赞同和少数意见已对这一问题展开了充分讨论。如果佛州法院的决定中有任何因素侵犯了联邦
宪法的平等保护或由此得出的“一人一票”原则，那么最高法院显然有权（或许必须）干预；但即便如此，对于最高法院是否应该自己决定案件（实际上也就是选举）的结果，抑或应让佛州法院自己纠正错误，多数意见和少数意见发生了严重分歧。但不论在多数还是少数意见中，争论几乎完全集中在联邦管辖权等技术问题上。在双方对司法联邦主义的讨论中，似乎还有一点欠缺，那就是它们未能围绕究竟哪个法院能够确保民主合法性这个问题。事实上，联邦法院是否应审查佛州法院的决定，或应对这种决定赋予多大程度上的尊重，应该取决于各州法院的独立与中立程度。113 我们已经看到，既然改革后的佛州法院系统已经体现出相当大的独立性，它的决定似乎应该是可以被信任的。在上诉审查过程中，联邦最高法院应对此赋予足够的尊重。
然而，多数意见并没有这么做。尽管佛州高院的判决确实可能存在着违反平等保护原则等问题，但正如反对意见指出，佛州判决的平等保护缺陷并不是不可弥补的。最高法院5位法官的多数意见却直接撤消了佛州法院的判决，并命令终止重新计票程序，从而阻止佛州把受到怀疑的“缺票”清点完毕。确实，时间对布什有利，但效率并不是唯一的考虑。反思最高法院的判决，笔者不得不怀疑多数意见是否利用条文主义（例如根据联邦选举法的“安全港”期限去判定佛州高院侵犯了
宪法授予立法机构的权力）来推行自身的政治决定，从而削弱了民主的实体性原则。从效果上说，它的唯一作用是维持现状，即一项有争议的选举结果。而在本案，这个现状本身的合法性正是受挑战的对象；即便佛州高院的判决有种种缺陷，也没有理由表明按照判决的方式去重新计票会得到比原来更不准确的结果。最高法院的多数意见指出了佛州处理方式中的缺陷，但它忽略了它在实际上认同的结果也是有缺陷的。它禁止佛州法院在提高选举准确度上有任何作为，但它所命令的“不作为”本身就是一种正面行为：它允许一项有关选举结果的争议逃脱了司法审查，从而使政治力量中的一方在争议未获得实质性司法解决的情况下当选为总统。
具有讽刺意味的是，最高法院的整体意见在结尾处特别声明：“没有比本院成员对司法权威的关键限制更为自觉；也没有什么比把总统的选择留给通过立法机构的人民以及政治领域的
宪法设计更令人钦佩。然而，当争议双方引发了法院的程序时，解决司法体系被迫面临的联邦和
宪法问题就成了我们并未寻求的义务。”114 从法院反对意见的论述中，人们不禁要问：在处理和佛州高院的关系上，最高法院对其司法权力的限制真的如此“自觉”吗？在什么程度上它帮助实现了把总统的选择留给“人民”的
宪法设计？在什么意义上它“被迫”面临着它不得不解决的联邦问题？比较一下多数意见和反对意见（尤其是史蒂文思和布雷尔法官）所陈述的理由，这段话非但没有令人信服地驱除人们的疑惑，反而更使它带有“此地无银三百两”之嫌。
如果最高法院在这场世人瞩目的争议中确实下达了一个政治而非司法决定，那无疑是令人遗憾的。至于事实是否如此，肯定将存在着不同意见。但这个例子至少向我们展示了法治与司法公正的困难。事实上，这个困难并不只存在于司法机构；尤其是对于这类具有政治意义的重大争议，任何由人组成的机构都面临着同样的困难。它归根结底是一个法治还是人治的问题。毕竟，凡人都是有倾向的，法官也不例外。即使在法治国家，法官的表决可能也难以避免政治倾向或个人偏见。普通法的一个好处是司法过程的透明度。如果真理存在的话，它并没有简单地取决于一项理由含糊的结论或9个人的表决比分。多数和少数意见之间的辩论（有时甚至是言辞激烈的交锋），使得一个没有直接参与诉讼的局外人也能作出理智的独立判断。在公开允许不同声音的司法制度中，旁观者至少还能从这场带有政治色彩的辩论中探询法律究竟应该是什么，并作出他们自己的判断。
奇妙的是，不同意见之间的辩论并未产生社会分裂，也丝毫没有降低对司法机构的信任与尊重。115 笔者曾在北京遇到一位支持戈尔的美国商人。尽管戈尔最后在法庭上输了，他还是认为整个大选是一个开放、透明的过程，并在言谈之中流露出对法官的尊敬。作为民主党的支持者，他肯定不会满意法院的多数决定。但他之所以还是像戈尔本人那样接受了它，并承认他们并没有不明不白地输在贪官污吏的“暗箱操作”，至少部分是因为大选所涉及的司法过程也是一个相当透明、开放与自由的过程。即使有些选民对多数意见感到失望，他们仍然可以把希望寄托在少数意见上，希望其中所包含的真理与正义能有朝一日转变成多数决定的基础。116 反过来，设想最高法院在这次大选争议的判决中没有任何说理，或者只是搬弄一些空话套话来敷衍了事，结果会怎么样呢？笔者猜测，最高法院的命运恐怕不会比1876年的布拉德列法官更好些。透明度或许并不能解决所有问题，但假如没有它，司法独立不但不能带来法治和公正，而且往往只不过为法官们滥用权力与“暗箱操作”提供了方便之门，而人民也确实不会信任或尊重这样的司法判决。
通过探讨美国的总统大选及其司法干预过程，尤其是最高法院内部不同意见的激烈争论，我们看到一个独立与公正的司法机构对于保证民主选举的完整与可靠是至关重要的，而司法公正的重要保障即在于司法程序本身必须是一个自由、平等与公开的说理过程，其中每个法官（不论是几“品”、有没有官衔）都可以不受压制、毫无顾忌地表达自己对
宪法与法律的观点，而他（她）的任何法律意见——无论是多么智慧或荒谬——也都将受到法学界同行、学者乃至整个社会与历史的无情检验。法官有自由表达自己的观点，并对于案例的决定享有平等的表决权，但同时必须为自己的决定向法律和历史负责——这本身是巨大的信任和荣誉，也是沉重的压力：记录法官意见的那张纸很普通，但它对公众的影响却可能远远超过法官个人的影响，而其寿命又比任何法官的寿命还要长得多。在美国宪政史上，“遗臭万年”的司法决定——甚至是绝大多数法官们的决定——并不是没有；117 这些“耻辱柱”虽然为数极少，却成为法官席位上所有后来者的前车之鉴。对于2000年美国总统大选，的司法决定，历史自然会有其公正评价。人们可能对这个具体案例的多数意见不满意（尽管笔者怀疑它真的会造成像史蒂文思法官所宣称的那种后果），且如果它确实错判了，它将再次为美国法律界乃至全社会敲响警钟。然而，在自由与公开说明理由的司法制度保障下，人们仍有理由相信，例外毕竟是少数；从总体上说，法院仍然是一个可以被信任的政府机构，法官们的判决也应该受到整个社会——包括那些不同意多数意见的那部分公民或官员——的普遍尊重。透明度使法院这个神秘与威严的殿堂充满着理性的阳光，并最终把它和法律的权威牢固树立在每一位公民的心中。
【注释】 1 北京大学法学院教授，《南大法律评论》主编。本文曾获得国家教育部对留学回国人员的启动基金资助，在此谨表感谢。
2 在独立战争胜利的1776年和联邦
宪法生效的1788年间，美国的政体形式被称为“邦联”（Confederation）政府（但也以“合众国”为名）。它只有一个立法机构和一些零散的执法分支，且其权力受到邦联
宪法的严格限制。参见Pual Brest, Sanford Levinson, J.M. Balkin, and Akhil Reed Amar, Processes of Constitutional Decisionmaking:Cases and Materials (4th Ed.), Aspen Law & Business (2000),pp. 2-3.
3 固然，其中某些条款的授权是相当广泛的，例如第3款的“调节国际、州际…贸易”，以及最后第18款的“为执行上述权力……制订所有必要与合适的法律”。
4 参见《合众国宪法》第9与第10修正案。
5 当然，任何政府机构都在一定程度上代表国家，但只是以整个机构的名义——例如参议院或众议院，而不是任何参众议员个人；后者只能代表一个州或选区。一个有趣的问题是，在美国的参众两院（尤其在成员来自各个选区的人数较多的众议院），一直存在着机构（即国家）利益和个人利益、全国利益和地方利益之间的张力（tension）。参见Paul E. Johnson et al., AmericanGovernment: People, Institutions, and Policies (3rd Ed.),Boston: Houghton Mifflin Co. (1994), pp. 434-435.
6Marbury v. Madison, 5 U.S. 137.
7 张千帆：《西方宪政体系：上册·美国宪法》，中国政法大学出版社2000年版，第38页。以下简称“《西方宪政体系：美国宪法》”。
8 一部立法虽然不能使自身或其它立法免于司法审查（除非具备明确的
宪法依据，否则立法机构就成衡量自身行为的法官，从而导致立法权的失衡），它在理论上有可能赋予某些行政行为以终极约束力，因而免于司法审查。但在美国，这样的立法几乎肯定会受到挑战，且极有可能因破坏三权分立原则而被判决违宪。
9 《西方宪政体系：美国宪法》，第39页。
10Baker v. Carr, 369 U.S. 186，见《西方宪政体系：美国宪法》，第75页。
11 见Thomas Hobbes, Leviathan (1651), Penguin Books (1968), pp. 223, 227。尽管霍布斯是西方自由主义政治哲学的起源，他所预言的专制政府（“利维坦”）却（至少在表面上）没有被西方自由主义接受。原因之一是霍氏的理论在根本上缺乏对政府的任何制衡。
12 对于这一点，大概没有人比麦迪逊(Jame Madison)说得更好：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。”《联邦党文集》第51篇。
13Clinton Rossiter (ed.), The FederalistPapers, NAL Penguin (1961), pp. 320-324.
14 同上注。
15 托克维尔（Alexis de Tocqueville）后来所说的“多数人的暴政”，在美国立宪之时其实是相当熟悉的。对于制宪者而言，大众民主如果还不是一个确立的状态，也已经是一个不可逆转的趋势（见联邦
宪法对有权选举国会与总统的选民范围的定义，以及在以后两个世纪的拓宽）。且他们在有生之年中看到，这将不光是限于白人—男性—有产阶级的民主，而且选举权将很快被扩展到像参加谢斯叛乱（Shay’s Rebellion）那样的农民。（事实上，这次叛乱的发生直接推动了费城制宪会议的召开。）正是在民主的大环境下，才产生了对多数主义游戏规则的恐惧及其所导致的反多数主义倾向。毕竟，“人民”也是需要受到
宪法和法律制约的普通人。
