论美国总统大选中的宪政问题
张千帆
【摘要】 本文从2000年的美国总统大选所产生的一系列诉讼出发，探讨了美国在司法层面上的联邦主义和三权分立等有关宪政问题。文章试图说明法治与民主互为前提、相辅相成的关系：一方面，在民主的大前提下，法官必须真实地体现立法者的意图，避免把自己的主观意志强加于民意（例如民主选举的结果）之上；另一方面，法治又是民主的保障，因为民主政治的前提是依法选举，且结果获得准确的统计。审查选举过程的合法性和结果的准确性，乃是司法机构不可旁贷的责任；也只有严格依法（而不是法官个人的政治倾向）审判，法院才能同时实现民主与法治，并获得社会的普遍尊重。
【全文】
在2000年11月7日举行的美国总统大选竞争异常激烈，胜负极为接近，且有关争议引发了多重法律诉讼。国内有的报纸因此称美国的大选是一场“闹剧”。从表面上看，这场世纪末的大选确实特别“热闹”：民主、共和两党成员云集佛罗里达州，共同监测重新计票过程；戈尔不止一次地呼吁要倾听选民大众的声音，布什则把他的竞选班子头领和主要智囊成员送到佛州督战；前任总统克林顿为佛州高院命令重新计票的决定鼓掌，纽约州的共和党州长则指责它不仅完全错误而且造成了混乱；在争议的全过程，支持两党的选民都不时举行游行，民主党人指控布什“盗窃”了选举，共和党人则频频提醒戈尔“游戏”已经结束，让位的时候到了。整个过程迂回曲折，双方情绪时起时落。且就和人们记忆犹新的克林顿弹劾事件一样，有关美国总统的争论再次招引了众多的外国旁观者，甚至一度成为世界舆论的焦点。但“热闹”只是表面现象，看热闹的人也往往会忽略“闹剧”背后的规则和秩序。事实上，整个选举仍然是一个相当开放、透明、有秩序、按规则进行的过程。最重要的，所有关于选举的争议最终都在法院获得了和平解决，且即使是输家（如戈尔）也毫不犹豫地服从最高法院的决定，并公开与政治对手和解。公民对选举结果不服而产生争议——有时甚至是激烈争议，本是民主体制中很正常的现象；但争议是否能获得和平解决，很大程度上取决于这个国家的法治。美国的选举争议最后通过法律手段而获得解决，丝毫没有出现象菲律宾弹劾总统期间出现的动乱与暴力事件，确实体现了其法治与民主体制的成熟。大选“闹剧”竟然在法院获得终结与平息，这一事实本身就足够耐人寻味。
事实上，选举争议是一个值得认真对待的法律问题。首先，美国大选突显了民主选举中的一个普遍事实：一定比例的无效（或被人或机器认为无效）选票的存在。在美国的全国选举中，一般有2%左右的选票由于这样或那样的原因作废：有的可能故意不选任何候选人，有的选了两个或两个以上的候选人，有的在标记时犯了错误，等等。在一般情况下，这种比例的偏差可被忽略不记。但如果双方选票相当接近，例如布什和戈尔在佛罗里达州的争夺，这种误差则有可能影响整个选举的结果。因此，最近的这次美国总统大选体现了任何民主选举都可能会遇到的问题。而如何解决这一问题，涉及到国家体制的一系列基本选择。选举事务是否应被全权委托给负责官员？如何处理选举中产生的各类争议？司法机构应该介入吗？如果回答是肯定的，一个联邦制国家还将面临不同层面的法院之间的管辖权分配问题（这当然并不表明单一制国家的问题就更简单或容易处理些）。本文之所以选择美国大选作为分析的主题，倒并不在于它曾有多“热”，而在于它集中体现了美国政体中几乎所有主要的宪政问题。通过剖析总统大选这只“五脏俱全”的麻雀，我们可以透视一下美国宪政、民主与法治之间的重要关系。
笔者认为，从法律上理解选举问题对于一个国家（尤其是发展中国家）的民主、法治与宪政建设是至关重要的。民主是现代社会不可逆转的趋势，而民主的真谛就在于“一人一票”的平等选举在于认真对待每一张反映人民意愿的选票，在于每一张在法律上有效的选票都能对选举结果的产生具备其应有的分量。在什么程度上切实保障并实施这项原则，乃是衡量一个国家的民主化程度的重要标志。但如何保障并实施这项原则，将牵涉到一系列只有熟悉民主难题的国家才能体验到的法治与宪政问题。考察美国大选，或许能对解决其它国家已经或将要经历的民主难题有些普遍意义的启示。
一、 宪政国家的司法哲学
在美国宪法教学中，这里的内容通常被认为是技术性细节。但笔者却认为它们体现了美国宪政主义的根本特征，且如果不了解它们，也就无法理解本文所要讨论的主题。因此，在探讨2000年美国大选的宪政问题之前，有必要先介绍一点美国作为宪政国家的司法哲学。
我们知道，美国的政体设计有两个最显著的特征，即联邦主义和三权分立。首先，在“纵向”上，美国在原先13个州的基础上建立了一个中央政府。2 在联邦体制下，中央并不是各州或地方的“上级”政府。合众国宪法严格规定了国会作为联邦立法机构的权限，其中第1章第8节规定了国会具有立法权的实体领域。3 只是在有限的立法领域内，中央（即联邦）权力才是最高的；合众国宪法未曾授予联邦政府的权力，被假设仍保留给各州及其人民。4 联邦和现在的50个州各有各的
宪法与法律，以及一整套彼此独立的立法、执法与司法机构。因此，联邦与各州之间的关系，包括如下所述的法院之间的关系，不是任何意义上的命令与服从之间的关系，而是法律上的分工与合作关系。
其次，在“横向”上，联邦政府是严格按照宪法制订者当时对“三权分立”的理解构造起来的。在具备
宪法地位的3个最高政府分支中，立法和执法官员是通过选举产生的，且不同性质的民选官员具备不同的选民代表基础：在国会的两个立法分支中，众议员由按人口分配的选区产生，参议员则由所在州的选民产生；在所有的联邦官员中，只有总统才代表整个合众国。5 联邦的法官则由总统任命并经过参议院的多数批准而产生。本文的讨论重点之一，就是这种同时包括民选与非民选分支的混合型体制所可能产生的问题。
和美国的政体设计相联系，三权分立和联邦主义也贯穿了美国司法哲学的争议。三权分立在这里的表现形式是民主与法治的关系，或由人民选举的政治机构与法院之间的关系。具体地说，这是一个司法管辖权（Jurisdiction）或受案范围问题：法院有权审理什么类型的争议，或不能审理什么类型的争议？联邦主义在这里则表现为联邦和各州法院之间的关系问题，即如果某项争议是法院可以审理的，那么它究竟应该由联邦法院还是各州法院来审理？如果两者都可以审理，哪个法院的决定具有最高约束力？对于一个以法治为基础的民主联邦国家而言，这两个问题是极为重要的。
1． “政治问题”与司法审查
在1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”中，6 联邦最高法院的首席大法官马歇尔首次创立了立法行为受制于司法机构的违宪审查原则。这一原则的确立显著提高了法院在三权分立体制中的地位和权威，并在宪政史上对法院权力的合法性产生了持久的争论。但容易被忽略的是，就在同一个意见中，马歇尔法官还第一次系统提出了“政治问题”（politicalquestions）理论。7 如果说违宪审查扩大了（至少和相当多的人在此之前的认识相比）法院权力，那么“政治问题”理论则是法院基于对民主原则的自觉尊重和对自身性质的自觉认识，为了主动限制自身权力而形成的一套规则。按照定义，政治问题就是
宪法把全部自由裁量权托付给立法或执法机构，因而司法机构不得审查的问题。8 因此，如果根据法律，前案中原告马伯里的委任状是总统纯粹凭其意志决定的施与，而国务卿（被告）拒绝寄出委任状是来自于总统的指示，那么原告并不具备任何法院能够保护的权利；就此而言，总统“以其政治身份，仅向他的国家和他自己的良心负责”。换言之，如果其它形式的压力没有产生效果，他的行为明智与否最终只能在下次大选中由选民评价对选票的影响来决定，而不能受到任何司法审查。但如果拒发委任状的行为并不属于这类性质的权力，“当立法机构继续给那位官员附加其它责任，当他被无条件地去执行一项行为，当个人权利取决于这些行为的履行时，他就此而言是法律的执行官，向法律对其行为负责。”9 只有后者才是法院可以审查的行为。
历年来，最高法院的案例法对不可审查的政治问题与可审查问题之间的分界发展出一套规则。在1962年的“选区重划第一案”，10 布伦南法官（J.Brennan）认为涉及到政治问题的争议一般都具有如下特征：“通过明文显示，
宪法把问题委托给平行的政府部门；或在解决问题时，缺乏能被发现和易于控制的司法标准；或在作出决定之前，必须初步决定非明确属于司法裁量权的政策；或假若法院从事独立决定，就必然对平行政府分支有欠尊重；或存在非常需要，必须不加质疑地服从已经作出的政治决定；或不同政府分支对同一问题的多种意见将产生潜在的困扰。”根据法治国家的司法审查原则，除非至少出现以上情形的一种，法院一般不得以政治问题为由而拒绝受理案件。
“政治问题”理论正好是司法审查原则的反面，而两者的目标又是一致的。其逻辑推理大致如下：（1）根据自由主义的基本假定，11 社会中的人需要政府的统治，而政府又由普通的人组成，且根据对人的“狭义理性”（即“人主要是一种利己动物”）本质的行为假定，只有受到制衡的政府才能被信任为公共利益（而非官员的个人利益）服务。12 制衡的来源又主要有两个方面：大众（“体制外”）和政府本身（“体制内”）。（2）正如麦迪逊指出：“对政府的首要控制乃是依赖人民”。13 众多事实证明，民主选举的压力本身就足以迫使公共官员制订并遵守良好的法律。（3）但他紧接着指出：“经验早已教导人类辅助防御的必要性。”14 由于种种原因，民主程序不能及时发挥作用（这在美国的州际贸易和平等保护问题上尤其明显），甚至多数主义规则本身就是问题的来源。15 这时，“辅助防御”就显得尤其重要。这些防御措施包括联邦主义和三权分立的体制设计，尤其是在3个权力中引入了并非由选举直接产生的司法机构。根据实证民主理论，如果社会的基本价值选择应该由（受制于直选的）人民代表作出，那么适用体现这些选择的
宪法或法律最好由政治中立的司法机构来完成。（4）然而，不是由选举产生的法官不应该替人民或其代表作出法律规定以外的价值选择（例如通过误解或曲解立法者的宗旨，或把自己的个人选择强加于立法者的沉默，或不顾法律规定而代替选民去选择总统），且某些事务（主要是指代表整个国家的国防或外交事务）不可能通过法律来具体规定，因而与其让法官在缺乏法律依据的情况下任意猜测立法者的意图，还不如让受制于选民直接或间接控制的官员在作出政策选择时充分运用其自由裁量权，因为他至少还可被期望因政治压力而谨慎行使其职权。这就是“政治问题”理论的要义。
2． 司法联邦主义
根据合众国宪法的设计，美国的联邦和各州政府之间并不存在任何命令与服从关系，而是由
宪法规定的权限范围所调控的法律关系。这种法律关系如何获得实现呢？毕竟，法律并非自生自灭，也不能自动调控；它既然由人制订，因而也必须由人组成的机构来调控其冲突。然而，在政府的三个分支中，国会无权命令各州议会为实现某个联邦目标而制订立法，16 总统更无权指挥任何州长去执行联邦法律。因此，调控联邦和各州之间的权力范围这项任务最终落到法官们头上，尽管
宪法并未明确规定联邦法院和各州法院之间的关系。17 在1816年的“英民地产充公案”中，18 联邦最高法院判决弗吉利亚州的司法决定在有关联邦问题上必须受制于联邦法院的审查，从而确立了最高法院在合众国法院系统中作为联邦法律统一解释者的最高地位。这一案例的重要性体现在霍姆斯大法官（J.Holmes）恰如其分的评价中：“假如我们失去了宣布国会法案无效的权力，我并不认为合众国就将寿终正寝。但如果我们不能对各州的法律作出如此宣告，那么我却真的认为联邦将受到威胁。”19 之所以如此，乃是因为美国的联邦法院构成了联邦和各州在法治的大前提下进行政治交流的枢纽。从这个意义上，也就不难理解为什么戴西把联邦主义和法治几乎等同起来。20
当然，联邦法院的管辖权并不是无限的。
宪法第3章第1节规定，“合众国的司法权力应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院。”第2节规定：“司法权力应扩展到所有起因于本
宪法、合众国法律以及根据合众国权力制定或将制定的条约”（即“联邦问题”）的案件、涉及到大使、公使及领事等案件，以及涉及到两个州的政府或公民之间的争议（即“异州管辖”）。21 对于绝大多数并不涉及联邦问题的州法案件，最终决定权并不在于联邦法院，而在有关州法院；且即使在审理有关“异州管辖”的案例过程中，联邦法院必须适用相关的州法，因而应遵循有关州的最高法院的法律解释。22 这种主要基于立法权限的划分而建立起来的司法分工体制，被称为“司法联邦主义”。在这一体制之下，各州法院和联邦法院同样发挥着重要作用。如果有关诉讼仅涉及州法，那么联邦法院就无权接手审理。23 当然，争议往往发生于联邦
宪法或法律发挥次要作用的混合案例中。这时的问题是：联邦法院是否应该干预州法院的判决？或者说它在审查过程中应赋予州法院以多大的尊重？2000年的美国总统大选可能正属于这后一类争议，尽管我们将在下文中看到，最高法院的法官们对联邦
宪法和法律在解决这场争议中的重要性展开了激烈辩论。
