总而言之,新
合同法未仿德、日等国民法典列举规定成立表见代理的诸种法定事由,而对之设定富有弹性的原则规定,此种立法选择利弊共存:其利在便于法官依个案之具体情势灵活作出裁判;其弊则在于立法上此种弹性规定的适用效果,不得不取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握,适用上难免导致偏差。因此,对新
合同法规定的表见代理成立条件作出某些法律适用上的限制性解释,当属必要:
(一) 对第三人“有理由”的判断,司法上应借鉴其他各国立法所列举规定的成立表见代理之各种典型情形,从审判观念上形成判断表见代理能否成立之具体标准。而“本人于无权代理发生具有过失”及“本人与无权代理人之间存在某种特殊关系”,则应当成为认定第三人“有理由”相信无权代理人有代理权的基本事实依据。
(二) 对第三人“有理由”的判断,司法上应采客观抽象之一般标准。具体而言,如第三人“有理由”相信无权代理人有代理权,则该第三人当然为“无过错”。但从诉讼操作效果看,“有理由”非完全等同于“无过错”:第三人有无过错为特定当事人之主观心理状态;其有无理由则为具备一定条件之客观事实。诉讼中,法官认定之指向不应为第三人是否“知道”或“应当知道”代理人无代理权,而应为其相信无权代理人有代理权有无“理由”及理由是否充分。亦即对第三人有无理由之判断,并不依据特定第三人本人所具有之特定条件,如其判断能力、判断手段等(此系个别标准),而应依具备通常判断能力及判断手段的当事人之一般标准。例如,与本人无任何关系之无权代理人,利用伪造的印章、合同书等与第三人订立合同,其伪造的文件达到天衣无疑的程度。如依个别标准,第三人完全有可能根本无法判断代理证书之真伪,其得构成“不知”或“不应知”代理人无代理权之善意;但如依一般标准,则第三人在与无权代理人之间原来并不存在任何信赖关系的情况下,未对虚假的代理证书作必要的审查(在通讯工具十分发达的现代社会,此实属轻而易举),便与之订立合同,其既不符合交易习惯,亦未尽到谨慎交易之必要注意,故其仅凭“不可能辩别代理证书之真伪”之单纯事实,当不能构成相信无权代理人有代理权之充分理由。
【参考文献】〔1〕〔7〕〔9〕戴修瓒.民法债编总论[Ｍ].90.
〔2〕李宜琛.民法总则[Ｍ].台湾正中书局,1977.323-326.
〔3〕章戈.表见代理及其适用[Ｊ].法学研究,1987(6).
