如果说,上述表见代理的理论和立法在我国民事立法的初创阶段(80年代到90年代初)尚不能够为我们所完全理解和重视的话,那么,随着我国经济体制改革的不断深入,商品交易日益发达,代理关系逐渐复杂多样,由此导致的民事纠纷也日趋增多,对于代理活动中交易安全及善意第三人利益保护的问题,便不能不显示其重要。为此,在新
合同法中明确规定表见代理制度,自然获得理论界和立法者的一致赞同。
但是,对于如何规定表见代理制度,却发生了一场相当激烈的争论。
二、 立法选择:表见代理构成要件的论争
争论的焦点在于表见代理的构成要件。在此,形成两种主要的观点:
(一)“单一要件说”(或称相对人无过失说),即“表见代理的成立,不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形,即可成立表见代理。”〔3〕亦即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别要件,其具体表现有二:一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况;二是相对人为善意且无过错。
上述由一些学者于80年代后期提出的观点自称承袭“传统理论”,并以大陆法系各国民法中的表见代理有关规定为范例,故其在新
合同法起草过程中得到很多学者的支持,以至为新
合同法第一稿(学者建议稿)所完全采用,其在第
39条规定“在无权代理的情况下,如果善意相对人有理由相信以他人名义与之订立合同的人有代理权,其依合同取得的权利,受法律保护。”(第1款)“在代理人超越代理权和代理权终止的情况下,善意相对人的保护,适用前款规定。”(第2款)〔4〕
(二)“双重要件说”(或称被代理人有过错而相对人无过错说)。在国内,这一学说首先由笔者于1988年提出,〔5〕后来获得一些学者的支持。其基本观点是,表见代理的成立必须同时具备两个条件:
1. 须本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权。
本人的过失是指本人应当预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权,但未能预见;或虽已预见,却未采取适当措施加以避免。本人的过失行为可以表现为“疏于通知”,如本人用通知或广告的方式告之特定或不特定的第三人将以某人为其代理人,虽事后并未向代理人授权,或授予代理人的代理权范围有所改变,但未将之以相应的方式通知第三人。又如本人撤回代理权后,未及时收回代理证书并通知第三人等。也可以表见为“沉默”,如本人明知他人以其名义进行无权代理,但不作或不及时向第三人作否认表示的。但如系无权代理人以自己的行为使第三人误信其有代理权且为本人所不知者,不构成表见代理。例如,行为人盗用他人署名的空白委托书及印章,或伪造、篡改介绍信(代理证书)等进行的无权代理,虽第三人为善意,但本人无过失,故不成立表见代理。
