再就德、日等国立法例而言,其虽未明文将本人之过失规定为表见代理的成立条件,但其所列构成表见代理之各事项,莫不以本人之过失作为基础。如《德国民法典》关于表见代理的第170条至第173条之规定中,本人对无权代理人行为承担责任,均以本人已为的授权行为继续有效为条件;又如依《日本民法典》之规定,表见代理的成立,或因本人对第三人表示授与他人以代理权(第109条),或因代理人越权代理而相对人“有正当理由”相信其有此权限(第110条),或代理权消灭而相对人非因过失而不知(第112条)。上述事由中,本人对第三人表示授与代理权而后并未授与,但其未及时通报第三人,致无权代理发生,其过失毋庸置疑;而代理人越权代理时,如本人于代理权限制上清晰明白,足使第三人知晓代理人之起初权限,则除非第三人为恶意,无权代理亦不致发生。反之,第三人相信越权代理人的行为并未越权之“正当理由”,通常应表现为本人对代理人授权不明或对代理权未加足够明晰之限制,如此,本人之过失自不待言;至于代理权终止后发生的表见代理,则实质系以本人在代理权终止后未对第三人作必要告之为条件。
总之,无论大陆法国家或英美国家,为强化代理制度之信用,保障商品交易之安全,对表见代理的运用都十分重视。但无论这一制度的适用范围如何扩大,对于纯然无辜之本人,法律不可能违背其意思而对其施加以不利益乃至经济制裁。质言之,所谓“交易安全”,理应包括“动”的安全与“静”的安全。所谓“静”的安全,如郑玉波先生所言,“乃对于吾人本来享有之利益,法律上加以保护,不使他人任意夺取,俾得安全之谓,此种安全之保护,系着眼于利益之享有,故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’”。〔10〕从整体而言,本人亦为交易者,其“静”的安全亦应受法律保护。因此,强调本人之过失对表见代理成立的作用,有其重要价值。故在前述两种观点中,“双重要件说”似乎更为合理。
然而,我国新
合同法规定的表见代理最终采用的是前述“单一要件说”。
三、 法评价:表见代理成立法定要件缺陷之弥补
新
合同法第
49条以极其简洁的文字对表见代理作了规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”应当说,这一规定侧重保护无权代理行为中善意第三人利益之意图昭然若揭。
