如依前述“双重要件说”,新
合同法之规定的缺陷当属明显:其一,依其规定,无权代理本人之利益似乎纯然不为法律所虑及,即使“祸从天降”,仍无法直接从法律上获得必要救济:诉讼中,本人完全不得基于其自身所处情势提出任何抗辩,只能被动地攻击主张表见代理的第三人所持“理由”之正当性;其二,依其规定,表见代理只须具备一个条件即可成立,即“第三人有理由相信无权代理人有代理权”。而第三人之“有理由”,分明为一模糊用语,其可被理解为第三人主观上之“善意”,也可被理解为仅指第三人所处之某种客观情势,这样就使第三人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地,明显置本人于不利。
然而,倘作冷静反思,新
合同法所作此等立法选择又并非毫无道理:首先,“双重要件说”自身存在理论上的不足及操作上的困难,立法上难以完全采用。
如前所述,“双重要件说”正确之处在于指出了本人基于表见代理而承担不利后果的某种本质原因。在多数情形,本人之于表见代理的发生也总是存在某种过失。但是,“本人之过失”实际上并不能完全适当地描绘本人于表见代理发生时所处的特定情势。例如,由于本人与无权代理人之间的合伙关系、夫妻关系而发生的表见代理,就很难认定本人之存在何种严格意义上的“过错”;与此同时,本人之过错为其主观心理状态,多表现为消极的不作为(如撤销代理人的代理权未及时告知被代理人等),司法操作上判断此种过错多有困难。诚如日本学者四宫和夫所言:“实际上本人责任归属要素、基本权限与越权代理行为之关联性等,往往成为(第三人)‘正当理由’判断所考虑之对象。至于证明责任,大概而言与‘正当理由’方面,应由第三人举证。而恶意(即本人之过失———笔者注)方面,则存在于本人方面,但从(正当理由)之现实机能考虑,似不应深究严格意义上之举证责任。”〔11〕质言之,如采“双重要件说”,无疑将导致确认表见代理的双重标准,即既要确认第三人之无过错,又要确认本人之过错,从而导致司法操作上的不便。
其次,新
合同法规定的表见代理的认定标准,扩张了司法解释空间,迎合了法官裁量权扩大之立法潮流。
表面观之,新
合同法似乎完全采用了“单一要件说”,但仔细考虑,却大有斟酌之必要:对于表见代理的成立要件,新
合同法并未确定为第三人之“无过错”,而为第三人相信无权代理人有代理权之“有理由”。而第三人“有理由”之概括性与模糊性,无疑为对此可作之立法解释及司法解释提供了广阔的空间。由此辨之,新
合同法的立法本意,并非纯然不考虑本人之利益,亦并非如前述“单一要件说”之理论阐述”,完全以第三人有否过失(而完全不考虑本人之于无权代理发生所处之特定情势)为判断表见代理能否成立的唯一条件。倘结合新
合同法诸多规则有意扩张司法裁量权的做法,则有关表见代理成立条件之简略、概括乃至模糊的规定之用意,不言自明。
