物权行为理论评析（下）
尹田
【全文】
三、物权行为理论的批判
批评意见首先来自于德国民法学者。从现有资料看，有前后两个学者的意见最重要，也最清晰。
一个是《德国民法典》制定时期最著名的自由派法官奥托·冯·吉耶克（otto von Girke——又译基尔克）。其针对物权行为理论作为一种脱离实际生活的理论臆想，提出了尖锐的批评和嘲讽。他在《民法典的起草和德国法》一文中指出：
“如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是理论上对生活的强奸！一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：（1）这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；（2）缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；（3）在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律动作但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”
另一个人是20世纪30年代中期，德国著名学者赫刻（Heck）运用利益衡量方法论对物权行为物因性作出的被认为是最具决定性意义的批评。赫刻针对物权行为物因性理论支持者认为这一理论“有助于保护交易对方或第三人获得确定保护的交易上的利益、有助于使物权的概念与物权的法律关系易于识别而使法律关系获得明了以及当事人举证责任减轻”的说法，以一个假定的案例为材料，进行了详细分析。
作为赫刻分析材料的案例是：A将被继承人遗赠给他的某一不动产和一幅名画的所有权让与给B,并完成对B的所有权移转行为，但嗣后遗赠行为被裁定无效。在此，如果采物权变动的有因性，不动产和名画的所有权不能从A转移至B；相反，如果采无因性，则所有权发生转移。
赫刻的分析结论是：
首先，所谓“交易上的利益保护”并不存在。主要表现是：
（一）无论采有因性或者无因性，受让人B均应向A返还财产，两者并无不同；
（二）在受让人B为恶意的情况下（明知行为有瑕疵而为之），其将标的物仍出让给第三人，如采有因性，其构成侵占罪”；如采无因性，则相反，此不符合仅现代社会正义的法观念、法感情及国民的伦理观念；
（三）就A与B的债权人E的关系来看，如果针对B从A处获得的财产，要求返还的A与要求B清偿债务的E之间发生利益冲突时，如采有因性，即使B的财产遭受查封，A基于其所有权而享有异议权。纵使B破产，A依然享有收回权；反之，如采无因性，B已经取得标的物所有权，故A不能享有前述两项权利，仅为B的普通债权人。此时，以牺牲出让人A的利益来保护受让人B的债权人E的利益，显为不妥；
（四）在德国民法已经建立起不动产及动产的公信力制度后，在受让人B将标的物转让给C的情况下，采有因性，如果C为善意，C的利益可因不动产及动产公示的公信力原则而获得保护，如果C为恶意，则不能获得保护；反之，如采无因性，即使C为恶意，其也确定地获得了标的物的所有权。这与国民的法感情完全不相符合。
其次，所谓“使法律关系明了的利益”也不存在。
关于物权行为理论的使法律关系明了的阐述之代表，为德国民法立法理由书。该理由书称：民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握，因此也就必须承认他们在各自体系上的独立的变动原因。亦即在民法的体系中，物权既然被赋予了与债权不同的独立地位，因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右，这一点正是民法的论理体系的要求所在。对此，赫刻指出了前述立法理由书表达的一个重要的思想，即所谓物权行为的有因性、无因性，其实并不是一个论理上的问题，也不是一个自然事实上的问题，相反完全是一个立法政策判断上的问题。赫刻据此认为，德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会公用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，而这种做法，不过是概念法学的产物。
此外，赫刻还以《德国民法典》有关不动产的登记名义以及动产占有人被推定为物权人的规定等，来证明物权行为无因性并无减轻当事人举证责任的作用。
总结上述两个学者的论述，可以看出，其已经亮出了物权行为批判理论最重要的一些观点：
其一，物权行为是一个不顾国民生活感情而由法学家拟制出来的“技术概念”，其目的不过在于追求法律理论体系的完备，并未考虑实际生活的需要和司法操作上的简便；
其二，在物权公示与公信原则已经确定的情况下，物权行为理论所可能具有的保护交易安全的作用丧失殆尽（不动产交易中善意当事人的利益可依登记之公信力获得保护，而动产交易中的善意当事人则可依动产善意取得制度获得保护）；
其三，如采物权行为理论，在买卖契约无效或者撤销的情形，因标的物已经交付，所有权已经转移，故出让人不能请求返还所有物，而只能请求返还不当得利，在于受让人的债权人的关系上，出让人的利益不能获得应有的保护‘
其四，如采物权行为理论，在无权处分的情形，从无权处分人处受让标的物的恶意第三人也确定地获得所有权，此不符合公平正义观念。
从吉耶克时代到赫刻时代，从德国学者到日本以及中国学者，许多人都对物权行为进行过批评，无论是从方法论的角度，还是从法律适用的角度，或者从利益衡量的角度，这种批判伴随对概念法学的贬低而同步进行，每一种新出现的法学观点或者方法，都有可能被运用来作为批判的武器，从而使批判的深度、广度以及细度得以不断加强。但无论何种批判，看来都没有从根本上超越前述德国学者理论所及之主要基点。
与此同时，反批判也在进行。有学者告诉我们，在德国当代民法理论中，支持物权行为理论的观点已经明显占据上风，其原因在于：（1）现今各国均采用了不动产物权变动之登记制度，表明不动产立法已经普遍接受物权行为理论。而动产善意取得制度虽然可以部分替代物权行为之保护交易安全的作用，但善意取得所无法解决的许多疑难问题，却可以根据物权行为的无因性而得以解决；（2）如果没有物权行为理论，在保护物权秩序上，法律将不得不将债权法的原理运用于明显不属债权法上的法律行为（如抵押权、地上权的设立行为），导致物权制度和债权制度的同时遭损；（3）所有权保留和担保让与等现代化担保方式根据物权行为理论可以更容易、更适宜地建立；（4）抽象的不动产物权担保（即土地债务）比附随性担保对债权人具有更大的优越性，更适合实务需要和欧洲的未来计划；（5）物权行为理论具有区分物权原因与债权原因的作用，更适合复杂的生活需要。破坏物权行为理论，也会损害原因行为的效力范围。
也有学者告诉我们，鉴于物权行为无因性理论的弊端，也鉴于对物权行为理论批判的功效，后来的德国司法实务通过对《德国民法典》确定的基本原则以及法律行为的一般规定的解释和适用，限制物权行为无因性的的运用（如在债权行为无效时，根据诚实信用、公序良俗等原则确认物权行为也无效；在债权行为因欺诈、胁迫等而可撤销时，认定物权行为也具有同样瑕疵而得撤销；认定暴利行为之效力及于物权行为，等等），从而形成所谓“无权行为无因性之相对化”趋势；但另有学者告诉我们，在德国，对前属情况之普遍看法实际上并不能说明物权行为理论所确立的原则因此而被打破，因为物权合意是法律行为的一种类型，既然如此，《德国民法典》关于法律行为的规定被适用于物权行为是正常的。
