四、担保人过错责任大小的认定及分担原则
《
担保法》第
5条确立了主合同无效、担保合同无效后的过错责任原则，即：债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但应当清楚，担保人此时的责任是缔约上的责任，即因缔约担保合同时主观上有过错而招致民事责任，而非担保人的担保责任。
根据《
民法通则》第
61条的规定，主合同被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。所以，主合同无效后，首先应由财产的取得者承担返还责任，针对不能返还或损失的部分，才应由合同双方当事人和担保人根据过错承担民事责任进行分担。
担保人过错责任的有无和大小应如何认定？主要应根据担保人对主合同及担保合同（条款）缔约过程中有无主观过错及主观过错的程度，并结合具体的案情加以分别判定。
1、 如果债权人与债务人恶意串通，损害担保人的利益，使担保人在完全不知情的情况下，签署担保合同或附有担保条款的主合同，则担保人主观上没有过错。因为担保人的缔约行为是在受骗和违背其真实意思的情况下实施的，对债权人与债务人的恶意串通行为既不明知也不属应当知道，所以，不应承担民事责任。
2、 如果债权人与债务人对主合同的违法性和无效性具有明知的过错, 而担保人对担保合同或附有担保条款的主合同的违法性和无效性属于应当知道但由于疏忽大意而不知道的过错, 则担保人的过错责任显然要轻于债权人和债务人的过错责任，担保人承担民事责任的部分，应小于主合同债务人不能清偿部分的三分之一。
3、 如果担保人对主合同的违法性和无效性具有同债权人与债务人相同程度的主观过错，如均为明知的过错或应当知道而没能知道，则担保人承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的三分之一。
4、 如果担保人明知债务人以欺诈手段与债权人签订合同而仍然担当保证人，且债权人亦有过错的，则担保人承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的二分之一。
5、 如果担保人与债务人恶意串通导致主合同无效并造成主合同债权人经济损失的， 则担保人应当与债务人承担连带赔偿责任。因为在这种情况下，债务人和担保人具有共同损害债权人利益的合意，又有共同实施恶意串通的客观行为，所以，担保人应当对债务人不能清偿的部分承担连带赔偿责任。
