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从法律规定及司法解释的演变看主合同无效后担保人的责任

   主合同双方是一项商业交易的主要当事人,是该项商业交易成就时利益的享有者和失败时主要风险的承担者。而作为担保人,是基于债权人对其的信赖关系来协助债务人履行主合同。所以,在订立主合同时,债权人、债务人应当尽足够的审慎义务,以避免双方签订的是一份无效合同。而担保人的审慎义务则是下一个层次的,与主合同相比,担保合同(条款)具有从属性。在主合同无效、担保合同也无效、三方均有过错的情况下,主合同双方应承担由此带来的主要过错责任,担保人应承担缔约过失和信赖招致的赔偿责任,但不应该是连带赔偿责任。因为连带赔偿责任是基于共同侵权而产生的,共同侵权必须要有共同侵权的意思连动,在三方均有过错的情况下,三方都是违法行为,而不是侵权行为。所以,三方根据各自过错的大小承担相应的责任,是对第一阶段严格连带责任和第二阶段过错连带责任的否定,是法律公平正义的体现。
  三、《担保法》颁布前的司法解释与《担保法》相抵触的处理原则
  为了准确地适用《担保法》,最高人民法院于1995年8月30日 以法发(1995)19号文的形式,发布了《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》,其中第4条明确规定:《担保法》施行后,最高人民法院在《担保法》颁布前作出的有关担保问题的司法解释,凡与《担保法》抵触的,不再适用。 
  在《担保法》颁布前,有关主合同无效后担保人的责任问题,最高人民法院有三个司法解释,其中最高人民法院(经)复(1987)5号批复和1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第111条司法解释的内容均为“保证人应承担连带责任”,显然与《担保法》第5条的“过错责任”相抵触,不应再予以适用。最高人民法院第三个司法解释是1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条的司法解释,该解释与《担保法》第5条的抵触之处表现在:1、该解释认为主合同无效时,担保合同一律无效,而《担保法》第5条允许担保合同另有约定;2、该解释规定保证人知道或者应当知道主合同无效仍保证时,保证人负连带责任,而《担保法》第5条则规定按过错程度分担责任,即“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应民事责任”。 这里的“各自承担相应的民事责任”已经排斥了担保方式中的一般保证责任和连带保证责任,而且,也明显地排斥了“连带赔偿责任”。所以,上述三个司法解释均与《担保法》第5条的规定相抵触,不得再继续适用。


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