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行政法律方法的创新

  行政法如何实现平衡?过去由于“平衡论”倡导者们对此含糊其词,结果引来一些批评者们的诘难。引入博弈论分析工具后,我们可以明确地提出,行政法平衡的实现,不是靠某个至高无上的主宰者来实现,而是通过参与人的充分博弈来实现。博弈是实现行政法平衡的内在机制。
  行政法作为一种公共物品,在一个民主社会里,它的制定过程,是一个公共选择的过程,是由众多人共同参与的博弈过程。一个行政法规范的最终形成,是博弈各方理性选择的结果,是大家共同达成的一项协议。这个协议对各方利益的配置是否平衡,能否得到有效执行,关键是博弈是否充分,参与博弈各方是否平等竞争、公平博弈。博弈是充分的,所达成的协议已经最大限度地、平衡地反映了各方的利益要求,各方就会有执行协议的积极性,否则,自身利益还未获得最大化的一方就没有执行协议的积极性,协议就可能被搁置或者被破坏。一个有效的、理想的行政法规范不仅应当是一个纳什均衡,而且还应当是一个帕累托最优均衡,即在理想的行政法规范状态下,没有人有积极性打破这种状态(即违反行政法规范),没有人能够从打破这种状态中获得好处。而且,在这种状态下,最有利于每个人实现自身利益的最大化,任何人都不可能在不使其他人利益受损的情况下使自己获得更大利益,如果要使自己的利益变得更大,必然要通过违法使别人受行政法保护的利益受损,而这样做是得不偿失的。当然,这只能是一种理想,由于受到种种条件的限制,比如立法所需信息不充分、立法博弈不充分等,实际上任何一个行政法规则都不可能达到帕累托最优均衡,但必须以这个标准来衡量,不断改进行政法规范的质量,使之日益趋近帕累托最优。
  3、行政法:一种博弈规则
  行政法经由博弈产生,而一旦产生之后,又成为行政主体与相对方之间、相对方相互之间进行博弈的一种规则。行政法作为一种博弈规则,为博弈各方构筑了一个博弈平台,限定了博弈各方参与人(行政机关和相对人)可供选择的战略组合和行动顺序,博弈各方参与人只能按限定的战略组合和行动顺序进行博弈,在限定的范围内去争取自身利益的最大化,这是博弈各方都清楚了解的共同知识,从而提高了博弈结果的可预测性,减少博弈成本,提高效率,促进社会资源的优化配置。博弈各方如果不按照规则进行博弈,就会遭受处罚,甚至被从博弈活动中剔除出局。比如,足球赛就是一场多人参加的博弈游戏,一系列的比赛规则(包括传球规则、进球规则、比赛时间等等)是供比赛进行的一个平台,是博弈各方都清楚知道的共同知识,足球比赛只能在这个平台上进行,脱离这个平台,比赛就无法进行。每个运动员上场参与比赛,都必须遵守比赛规则,否则就可能被罚黄牌甚至红牌。
  作为一种博弈规则的行政法,应当具备以下一些特质:
  (1)应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈,避免或消减非合作博弈。
  博弈根据各方是否能够达成一个具有约束力的协议,可以区分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈可以减少博弈成本,优化资源配置,有利于促进效率、公平、公正,而非合作博弈可能是有效率的,也可能是没有效率的。行政法作为一种博弈规则,应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈,避免或消减非合作博弈。
  博弈论中有一个典型例子叫囚徒困境。这个例子假设有两个嫌疑人被警察抓住,分别被关在不同的房间进行审讯。假设,他们两个都知道:如果两人都坦白,将会各被判8年徒刑;如果两个都不坦白,将会各被判1年徒刑;如果一人坦白,另一人不坦白,坦白的会被释放,不坦白的将会被判10年徒刑。在这里,每个囚徒都有两个战略选择:坦白或不坦白。这个例子的纳什均衡是两人都选择坦白。因为给定一方坦白的情况下,另一方的最优战略是坦白;同样,给定一方不坦白的情况下,另一方的最优战略也是坦白。
       囚徒甲
      坦白   不坦白
     坦白  -8,-8   0 -10
  囚徒乙 
    不坦白  -10,0  -1,-1
  在囚徒困境博弈中,我们可以看到,两个嫌疑人之所以把坦白作为最优战略,是因为有坦白从宽规则,如果没有这个规则,不论是否坦白都判同样刑罚,结果就会改变,两人就不会把坦白作为最优选择,相反会选择不坦白。因此,囚徒困境从嫌疑人之间来讲,是一个非合作博弈,而从嫌疑人与政府之间来讲,则是一个合作博弈,是法律所希望的。
  (2)有利于相对人之间在合法范围内实现合作,避免或消减违法行为人之间的合作。
  在囚徒困境博弈中,嫌疑人之间的非合作,正是法律所追求的。但象偷窃的囚徒困境,法律则应当促进其达成不偷窃的协议,实现从非合作博弈到合作博弈的转变。
  偷窃的囚徒困境讲的是,甲乙两人分别饲养牛羊和种植谷物,那么,现在两人为了改善自己的生活,使自己既拥有牛羊又能拥有谷物,可以进行交换,也可以通过偷窃。而且偷窃还可以使自己既能拥有谷物(或者牛羊),又可以不失去牛羊(或者谷物)。但问题是,如果甲选择了偷窃,乙也将同样会选择偷窃,最后结果将是一样的,甲同样会失去牛羊,乙同样也会失去谷物。而且,当甲或乙知道自己辛勤饲养的牛羊或种植的谷物可能被偷窃而得不到任何回报时,必将采取相应防范偷窃措施,这样势必相应减低饲养牛羊或者种植谷物的能力。这样,在“偷窃”与“不偷窃”之间,就形成一个囚徒困境博弈。假设,如果甲和乙都选择不偷窃,财富总量实现最大化,达到20单位,双方分别拥有10个单位。如果一方选择偷窃,另一方选择不偷窃,则偷窃一方的财富从10上升为12,但财富总量下降为18。如果双方都选择偷窃,财富总量最小化,下降为16个单位。在非合作博弈下,双方将会采取“偷窃”这一策略。因为双方都“不偷窃”这一策略没有保证,谁也没有积极性执行。
       甲
     不偷窃  偷窃
     不偷窃 10,10  6,12
  乙
   偷窃  12,6   8,8
  因此,如果两个人能够达成“不偷窃”协议并保证执行,那么,他们双方都能生活得更好,从而实现帕累托改进。法律的任务,就是要促进甲乙两人达成“不偷窃”协议,并为其执行这个协议提供保障。
  (3)有利于促成正和博弈,消除负和博弈。
  博弈根据结局不同,可以区分为“零和”博弈、“正和”博弈、 “负和”博弈。零和博弈是指博弈各方的效用之和恰好等于零,既没有增加,也没有减少。猜迷游戏、博彩、赌博等博弈,都是零和博弈。因为赢的一方所赢得到的,恰好是输的一方所失去的,两者相加正好等于零。偷窃的囚徒困境,如果双方能够达成不偷窃协议,通过交换,双方财富总量保持原来状况不变,就是一个零和博弈。正和博弈是指博弈各方的效用之和大于零,负和博弈正好相反,博弈各方的效用之和小于零。偷窃的囚徒困境如果双方不能达成不偷窃协议,则财富总量下降,为负和博弈。显然,通过博弈使自己的财富越来越大,是博弈各方积极参与博弈的目的。市场交易之所以能够发生,就是因为通过交易可以将资源配置到最需要的地方,从而实现正和博弈。偷窃的囚徒困境,如果仅限于实现双方的财富交换,是一个零和博弈,但如果是为了生产和贸易,将从对方获得的牛羊或者谷物进行深加工,然后以更高的价格卖出去,则是一个正和博弈,最后双方效用相加就会大于零。


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