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三、平衡：寻找行政法合理的“度”
１、为何必须平衡？
为什么说行政法必须是平衡法？沈岿博士运用本质探索方法、矛盾分析方法、历史考察方法、建构理想类型方法、整体的和系统的认知方法，对此进行了系统的论证 。而从公共选择角度，行政法的平衡要求，不是某种外部力量对行政法所提出的要求，而是“经济人”之间为实现自身利益最大化对公共选择结果所提出的一种要求。也就是说，行政法作为一种公共选择的结果，必须使各方“经济人”的利益在共同的约束条件下都得到最大化，不能有所偏向。
按照“经济人”假设，政府和法律是人们为了实现自身利益最大化的需要而建立的，是人类社会发展到一定阶段的产物，不是自始存在的。人类社会最初没有政府，也没有法律，但仍然有秩序，仍然有市场交易活动。“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决。”这是恩格斯所描写的原始社会的景象 。但完全不需要政府和法律的社会，只能在具备以下三个条件时才能得以维持 ：
一是，信息对称。人们结成社会是为了进行交易。人天然具有一种倾向，“这种倾向就是互通有无，物物交易，互相交易。” 而要使交易得以有效进行，交易双方必须拥有必要的共同信息，具有必要的共同知识，双方必须对所交易的商品的性能、质量和对方信誉有足够的了解，否则交易就难以开展。试想，如果你在一个陌生的地方，遇到一个素不相识的人，向你推销一种你从没有见过也不知其用途、质量、市场价格或者知之不多的商品，你是否会购买呢？绝大多数人在这种情况是不会购买的。因为这时信息是严重不对称的，推销者对该商品的相关信息有充分的了解，而你则一无所知或所知甚少，必然会担心上当受骗。但如果你对这一商品的相关信息有足够的了解，则交易可能达成。在一个没有政府和法律的社会里，要实现信息对称，这个社会必须是一个较小的共同体。因为在一个较小的共同体里，人们相互认识，信息传递迅速，每个人的品行、资信状况，相互了然于心，交易是可预测的，因此人们乐于进行交易。而共同体成员相对固定，使博弈可以多次反复地进行下去，不是一次性博弈，不是一锤子买卖，如果有人不履行交易义务，没有信誉，以后就没有人愿意和他进行交易了，他就很难在共同体生存下去。在这些条件约束之下，出于实现自身利益最大化的需要，多数人会自觉遵守平等、自愿交易规则，可以不需要政府和法律的强制。
二是，商品的外部性不明显。任何进入市场进行交易的人，都是为了实现自身利益的最大化，是为了自己的需要而去购买商品，而不会为了别人的需要而去购买商品。因此，一个有效的市场，必须是商品的效益和成本都能在市场价格上得到充分反映，你所获得的收益都是你用相等的价格所购买的，你所花的钱刚好是你所获得的收益，既不多也不少。也就是说，用于交易的商品的外部性不明显，不会产生或很少产生溢出效应，不会发生或很少发生“搭便车”现象。但这种情况只能出现在用于交易的商品主要是私人物品或者由集体共同创造公共物品的社会里。私人物品是具有排他性、竞争性、可分性的物品，其消费仅仅影响单个消费者，没有外部性，支出与收益完全由消费者个人承受。公共物品是具有非排他性、非竞争性的物品，一旦被生产出来，即可供两人以上消费，如果由单个人购买，另一个人即可“搭便车”（如道路）或无故承受该商品所带来的危害（如环境污染）。但如果公共物品都由大家共同创造、共同消费，则外部性实际上成为一种共同内部性。比如，在一个较小的共同体内，道路、桥梁、排水、供水、对外防御等，都是大家共同进行的，这些公共物品的外部性已经转化为共同内部性，在这种情况下，可以不需要政府和法律进行规制。
三是，交易是有效率的。降低交易成本，提高交易效率，促进资源的最优配置，是交易的目的所在。试想，如果交易不能提高效率，反而降低效率，还有谁会试图通过交易而不是通过自已生产去获得自己所需的物品呢？因此，有效率的交易是交易得以发生的内在动力。有效率的交易，一方面需要在充分竞争的情况下才能实现，另一方面需要在一定约束机制下才能实现。如果出现垄断，一部分人凭借某种优势垄断市场价格，会使竞争受到抑制，失去进一步提高效率、降低成本的积极性，交易不能发挥提高资源优化配置的作用。但如果竞争过度，造成恶性竞争，则会浪费资源，同样起不到优化配置资源的作用。在较小共同体范围内和简单交易中，交易不容易形成垄断，也不容易造成恶性竞争，所以可以无需政府和法律。
但随着经济的发展，人的活动范围不断扩大，交易不仅限于某个较小的共同体内，而是在一个更广大的范围内进行，进行交易的人们之间互不认识，信息传递迟缓并容易失真，交易越来越复杂，信息呈现不完全性和不对称性；大量的公共物品表现出强烈的外部性，包括正外部性和负外部性 ；竞争要么导致垄断，要么导致恶性竞争，在很多情况显得没有效率，从而使上述三个条件不再成立，完全依靠市场，交易会出现混乱和失灵，因此，需要采取某些集体行动来避免混乱和失灵，由此便产生了政府和法律。
但政府也会失灵，在很多情况下，政府介入并不一定能使市场状况有所改善，甚至可能使市场变得更糟。因为履行政府职责的人也是“经济人”，他们的行为也受利益最大化支配，而且政府同样也存在着信息不对称问题，在许多情况下，政府所拥有的信息远不如企业和个人，因此，不能过分迷信政府，不能让政府的作用任意扩张，而必须所有限制和约束。行政法一方面要赋予政府必要的管理权，使其在纠正市场失灵方面能够发挥积极作用，另一方面又必须对行政权加予制约和监督，避免出现政府失灵，必须在市场失灵与政府失灵之间寻找平衡点。但我国传统行政法，要么偏向政府，只看到政府对纠正市场失灵的积极方面，没有考虑到政府也会失灵，因此，对行政权的维护强调的多，对行政权的监督制约注意不够；要么偏向市场，只看到政府也会失灵的方面，忽视政府在纠正市场失灵方面的积极作用，因此，对行政权的控制和监督强调的多，对行政权的维护注意不够。造成第一种偏向的原因，正是在“经济人”的作用下，行政权被一部分人所垄断而导致的异化，使之偏离行政权产生之初衷，使行政权成为一部分人实现其利益最大化的工具。而第二种偏向则是在批判第一种偏向的时候，将“孩子与洗澡水”一起泼了出去，忽视了行政权的积极作用。现代行政法应当恢复行政法本来目的，使之真正成为平衡市场失灵与政府失灵的工具。
２、何为平衡？
“平衡论”倡导们从两个方面对何为平衡作了阐释，一是指一种状态，即“平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。”一是指一种方法，即“平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。” 作为一种方法的平衡，本文倾向于作为一种如何实现平衡的机制来分析，因此这里所讲的何为平衡是作为一种状态的平衡。行政法作为一种状态的平衡，应当包括三层含义：一是指总体的、动态的平衡，二是结构性的平衡，三是指供需的平衡。
（１）总体的平衡。“现代行政法存在的理论基础是‘平衡论’。它的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。” 所谓总体的平衡，是指就整个行政法律体系和制度而言，行政权与公民权利之间是平衡的，是一种动态的、发展过程中的平衡，而不是指行政权与公民权利的一一对称的平衡，不是指行政法中每一个方面、每一个阶段都是平衡的。也就是说，在行政法的某一个方面、运作过程的某一阶段，行政权与公民权利之间可能会是不平衡的，但就总体讲是平衡的。
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