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行政法律方法的创新

  (1)生命权绝对优先原则。生命权是人的一切权利之源,当生命权与其他利益发生冲突时,没有任何理由可以用牺牲生命权作为代价去换取其他利益,比如效率、行政管理秩序、执法权威等,任何其他利益一旦同生命权相冲突,都是无足轻重的,必须让位于生命权。按照这一原则衡量,象那些为拦截运送将要生产的孕妇去医院的汽车、阻拦医护人员对被火车撞伤进行救治等做法进行辩护的种种理由就显得苍白无力了。
  (2)便宜归于公民个人原则。公共利益,包括体现为国家的利益、社会组织的利益、企业的利益、社区的利益等,归根结底都是派生于公民个人利益,是为最大化公民个人利益服务的。不论是奉行自由主义,还是奉行集体主义,都不能否认公民个人利益是先于集体利益而存在的,不能否认可以有独立于公共利益的公民个人利益,但决没有独立于公民个人利益的公共利益。因此,当公民个人利益与公共利益发生冲突时,便宜应当归于公民个人,这样不仅是公正的,而且也是富有效率的。
  便宜归于公民个人原则,具体包括三项内容:一是剩余利益归于公民个人,即凡某项利益没有明确界定属于公共利益时,则应当推定为由公民个人享有。二是模糊利益归于公民个人,即凡某项利益是属于公民个人利益还是属于公共利益不清楚时,则应当确定由公民个人享有。三是两可利益归于公民个人,即某项利益可以确定由公民个人享有,也可以确定为公共利益时,则应当确定由公民个人享有。
  (3)弱势优先原则。不论是个人、企业、社会组织,总是有强弱之分,强的一方占有资源、信息、行动等优势,出于利益最大化的本性,一方面极易利用自己的优势巩固、强化自己的优势,扩大与弱者的差距,加剧社会两极分化;另一方面极易实行垄断,抑制竞争,扼杀创新,从而使整个社会变得越来越僵化,越来越没有活力。因此,在弱势利益与强势利益发生冲突时,在同等条件下或者相近条件下,应当优先弱势方利益,扶持、帮助弱势,因为当弱势方取得与强势方同等条件或相近条件时,实际上已经付出了比强势方大得多的努力,在这种情况下,由弱势方获得利益不仅是公平的,而且更有利于进一步增进社会福利,促进竞争,使整个社会变得更有活力。
  弱势优先原则,适用于自由裁量权所及范围的各个方面,包括残疾人与健康人之间、小企业与大企业之间、行人与汽车之间、个人与组织之间、社会组织与国家之间等。比如,当一个有残疾的学生与一个健康学生高考分数相等或相近时,应当优先录取有残疾的学生。可惜,我们现在的实际情况却恰恰相反,这是违背人权、违背公正原则的。又如,当一个小企业和一个大企业同时竞争一个政府公共工程或者同时申请一个行政许可时,在同等或相近条件下,应当将工程发包给小企业或将许可授予小企业。再如,当行人与汽车相撞时,在赔偿方面,驾驶员应当负更多的责任。
  (4)比例原则,也可以称为最低牺牲原则。这个原则要求,当有两个或两个以上利益冲突无法兼顾,必须牺牲一个或几个利益时,应当努力将这种牺牲降低到最小程度,与其所维护的另一个利益的需要成比例。比如,当行政机关必须采取强制措施时,必须选择能够实现行政目标所需的最小损害的强制措施,不得过度,更不得滥用。任何权力只有得到恰当运用时才是合法的、有效的,任何不恰当地行使权力的行为,都不具有合法性和有效性。任何一项授权——不论是原则授权还是具体授权——都不意味着获得授权者可以随心所欲地使用这项权力,而必须受到某些未言明(有时不必言明,有时也很难言明)但却潜藏于人们心中、被公众所普遍认同的原则、规则的约束。衡量一个官员素质的高低,不应当只看他是否对写成文字的法律条文背得滚瓜烂熟,更重要的应当看他是否能将法律的规定最恰当地运用到复杂的具体事务之中去,将每一个具体事务处理得既符合法律的规定又获得人们的认同。在一个开放的、具有充分讨论和沟通时空的社会里,一个不能说服公众、不能被公众所认同的立法或执法行为,很难说是一种合法的行为。
  
  初稿完成于2002年6月北京椿树园寓所
  修改于2002年11月耶鲁法学院宿舍
  
【注释】与“控权论”有明确的主张者不同,“管理论”其实并没有明确的主张者,而是研究者对以维护行政权为主的行政法思想的一种概括。
除“管理论”和“控权论”外,虽然还有一些学者提出了“公共权力论”、“服务论”、“公共利益论”等主张,这些理论虽与以上两论有所区别,但在以行政权为中心这一点上是共同的,就其主要观点了大致也都可以从“管理论”和“控权论”中见到踪迹。
罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第17页。
比如,罗豪才教授和宋功德博士在《现代行政法学与制约、激励机制》(载于《中国法学》2000年第3期)一文中综合运用公共选择理论和博弈论研究了行政法的制约机制问题。宋功德在《行政法的制度变迁》一文中运用博弈论分析了行政法的变迁过程;郭志斌博士《论政府激励性管制》运用博弈论分析了权力和权利平衡问题;甘雯博士在《行政法的平衡理论研究》一文中运用利益衡量方法分析了司法审查权问题(以上宋、郭、甘三文均载于《行政法论丛》第一卷,法律出版社1998年版)。沈岿博士在《平衡论:一种行政法认知模式》(北京大学出版社1999年版)一书中,用一节的篇幅分析了平衡论与利益衡量方法的关系。等等。
参见乔禾:《什么是合理的“假设”》,载于《北京日报》2001年2月19日。
张五常:《经济解释之八:自私-经济学的基础》,引自http://www.shulu.net/other/jjjs/008.htm。
切斯特菲尔德伯爵语。转引自丹尼斯C·缪勒:《公共选择理论》,中国社会科学出版社1999年版,第221页。
方福前:《公共选择理论》,中国人民大学出版社2000年版,第15页。
沈岿:《平衡论:一种行政法认知模式》,北京大学出版社1999年版。
《马克思恩格斯选集》第4卷第92页。
张维迎认为,市场失灵有三个因素:一是信息不对称,二是外部问题,三是市场势力导致配置无效率和生产无效率。张维迎:《产权、政府与信誉》,三联书店2001年版,第65-70页。
亚当·斯密语。转引自方福前:《公共选择理论》,中国人民大学出版社2000年版,第14页。
正外部性是指一个经济主体的行为会对另一个经济主体产生有益的影响,负外部性则相反。公立学校、公共图书馆的建立属于正外部性,环境污染是负外部性的典型例子。外部性的存在,是导致市场失灵、政府干预的原因之一。
罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第30页。
罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第17页。
埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道:集体行动制度的演进》,上海三联书店,1999年版。
张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店上海人民出版社1996年版,第3页。
施锡铨:《博弈论》,上海财经大学出版社2000年版,第5页。
参见唐兴霖:《公共行政学:历史与思想》,中山大学出版社2000年版,第265~281页。
“社会人”是人际关系理论对人性的一种假设。“社会人”假设认为,人不但有经济和物质方面的需求需要得到满足,更重要的是有社会方面和心理方面的需求需要得到满足。工厂中的工人不是单纯追求金钱收入的,还有社会方面、心理方面的需求。因此,不能单纯从技术和物质条件着眼,还必须首先从社会心理方面来鼓励工厂提高生产率。要调动员工的积极性,就应该使员工的社会和心理方面的需要得到满足。
见梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年1月第1版,第316-页。


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