|
4.从原则上而言，“纠问式诉讼体制下的法官能够持续地搜寻证据，直至达到边际成本与边际收益相交的均衡点，而且他还可以不多不少恰好停在这一均衡点处。”(页58-59)但纠问制则存在法官发现事实的主观性、证据搜寻成本高昂、证据搜寻数量取决于法官以及辅助性司法人员的人数等问题。而且，社会公众可能对法官搜寻证据以及法官基于本人所搜寻的证据作出事实判断缺乏信任感，因为它的大部分操作都是在暗箱中进行的，并且法官可能在某一案件中作出“迎合大众”或“迎合司法职业控制者”的裁判，而不顾及司法公正。
5.认知错觉与认知偏见是客观存在的主观心理现象，人们倾向于运用与其先前经验最一致的方式对证据进行阐释。法官的证前可能性形成于对当事人提出的证据的审理基础之上，使得诉讼过程准确性大打折扣，但一般而言，法官或陪审员会根据新证据校调其盖然性评估，从这一意义上讲，他们还是拥有一个“开放的头脑”。“偏见”一词转向中性的范畴，多少有些令人吃惊。因为我们在谈及“偏见”一词时，常赋予其消极内涵，尤其是痛恨法官大人的傲慢与偏见。 这提醒我们，不应回避法官的认知偏见问题。司法偏见可粗略地一分为二：正当的以及不正当的司法偏见。所谓正当的司法偏见，是指法官和陪审员在事实发现过程中不可避免且正当的先前信念––––即构成“普遍常识”的先前信念，比如在法官或陪审员看来，有关证人可能存在隐藏证据而使他们自己看起来更加诚信。“理想的事实发现者并非心智白板(tabula rasa)，坦率地说，他对于在特定案件中到底是原告还是被告应胜诉，心中预留了一份判断。”(页104)而在陪审团审判的情形下，这一问题尤其严重。尽管如此，纠问制下的法官与对抗制下的陪审团相比，存在所谓的理性偏见更为严重。从这一视角，波斯纳也论证了对抗制相对纠问制的效率性。认知偏见消解事实发现的效率和准确性，当然不应自由放任，必须矫正，以缩减事实发现的成本、促进效率、提高裁判的准确性。波斯纳提出，“与认知错觉作斗争的方法之一是监督，另一方法就是对抗制程序本身。”(页67)对抗制自动矫正认知偏见的功能是这样运作的：如果一方当事人的律师通过构筑“陷阱”的方式来影响他方证人的证言，则他方律师可通过交叉询问，重新设计问答，以抵销其对手所构造的陷阱之效果。而纠问制则没有此种自动的矫正功能。这里指的主要是针对正当的司法偏见之措施。而对于不正当的司法偏见，诸如枉法裁判、司法歧视、故意的偏袒偏信等，则应以法律制裁为后盾坚决斗争。
必须承认，波斯纳这一效率视角下的比较和方法论即使不能说高人一筹、风景独好，但鲜明个性和新意亦跃然纸面。经详细论证，最后波斯纳法官得出结论，美国的证据法为保障非经济性的其他价值目标，并没有简单地以牺牲效率作为代价，事实上，美国的证据规则比大陆法国家的纠问式证据制度更富于效率，优于大陆法证据制度。 从总体而言，波斯纳偏爱市场机制、竞争机制及所产生的激励，支持非专业人士的陪审制度，主张恢复12人的大陪审团。对美国的证据排除规则，他大加赞赏，认为符合直觉性经济逻辑。
|
