波斯纳有关成本最小、效益最大的效率导向贯穿于全文论述之中。比如:麦克唐那-道格拉斯规则在成本最小化的中性框架中具备正当性,尤其在能引导当事人审前“摊牌”的案件中,审判成本将实现最小化;虽然他主张扩大陪审团的规模,但也承认这样会使陪审员从日常工作中选任出来的机会成本提高;倘若许可提出事后修理之证据,将降低安全性,许可提出和解要约的证据,将减少诉讼和解率,故从外部成本而言,禁止提出有关事后修理及和解要约的证据;婚姻关系特权、反对强制自我归罪之特权以及律师与当事人之间的保密特权等证据特权,进一步阐明了证据法外部成本的重要性;证据规则能够限制对抗制产生证据搜寻的外部成本,而纠问制下较少产生外部成本,因而这也正是证据规则在纠问制下显得不那么重要的原因之一。这些主张提醒我们,应就实施纠问制诉讼模式的我国制订证据法之必要性作进一步反思。
三、纠问制与对抗制:效率视角下比较的新意
事实发现的基本构造,决定了对抗式与纠问式诉讼体制的分野。通过证据搜寻(包括证据的收集、筛选、整理、提出、以及证明力权衡的过程)之进路,波斯纳主要运用成本-收益分析和激励分析方法,从效率的视角切入比较法研究长盛不衰的主题––––纠问制与对抗制诉讼模式的对比。
波斯纳假设纠问制只有法官为唯一的证据搜寻者,同时将陪审团审判简约化为对抗制的唯一审判方式,纠问制以警察调查为模式,而对抗制的范式是辩论,以此放大两种诉讼体制的特征性因素。由于他对这一问题的分析采取了与他人不同的视角,结论当然也在很大程度上与众不同。
他的结论是:纠问制“看起来很美”,似乎富于经济效率,因为在原则上它有助于证据最优收集数量的形成。但纠问制的效率只不过是一种虚幻,美丽的外表只是因为它运作时的公众可见性偏低,内在缺陷能更好地掩盖而已。而对抗制的竞争性和高度可见性,令得这一诉讼体制的不足之处比纠问制的不足之处,产生了一种夸大的主观印象,这一放大的印象尤其在陪审团审判中表现明显。“也许从理想的视野来看,我们的对抗制根本就不完美,它既不经济,也无法高度准确。”(页33)但对抗制拥有更大的公众可见性,对辩诉交易广为接受,虽有诸多缺陷,不十分理想,但具有相对的效率,“从财富最大化或成本最小化意义上的经济效率之视角而言,这一诉讼体制并不次于其他可行的选择。”(页33)
波斯纳法官是这样来论证的:
1.他首先提出并描述了二个证据的经济学模型:搜寻模型和成本最小化模型,利用这二个模型分析证据的搜集、提出和判断,参照贝叶斯定理对理性决策进行研讨,并就事实发现的准确性、证据搜寻的成本以及证据搜寻的最优量等提供描述的程式。
2.基于经济模型分析,波斯纳在《证据法的经济分析》第二部分将笔锋转向制度层面的证据法,从效率维度,特别以美国式的陪审制为考察重心,对纠问制和对抗制二种司法模式进行比较,提出了有关混合型诉讼体制以及陪审团审判的多项改革建议。
3.对抗制涉及两个证据搜寻者,即对立双方当事人的律师,而不象纠问制只有一个证据搜寻者,即法官。既然证据搜寻者是双倍的,证据搜寻的成本当然就要相应增加。对抗制要比纠问制更大程度地依赖于市场,而与政府相比,市场则是大多数商品更有效率的生产者。证据的搜寻由代表对立各方当事人的律师分别进行,他们对于发现有利于本方当事人的证据以及甄别对方当事人证据的瑕疵之激励因素异常强劲,从而实现证据收集的最优化。但“私人化的证据搜寻(比如对抗式诉讼体制下的证据搜寻),从社会的进路来看,可能导致证据过多或者证据太少问题。”(页58)不过,“证据规则能够促使对抗式诉讼体制下的法官,改善从社会视角而言过度的证据搜寻问题,与此同时,有关提出证据的责任之规则,又令到他们能够改善从社会视角而言的证据搜寻不足之问题。”(页167)
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