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专家证据的扩张与限制

  我国鉴定制度存在着许多重大缺陷,如鉴定机构设置混乱;鉴定主体限于单位,排除自然人作为鉴定人;鉴定机构选定不合理地排除当事人自治等。可考虑借鉴专家证据制度的基本原理改造我国的鉴定制度。尽管专家证据制度自然、历史地产生于纯粹对抗制的普通法系,与我国的法系特征、文化背景、制度衔接等难以融会贯通,全盘移植并不可取,但专家证据制度的优势恰是弥补我国鉴定制度之良药,特别是我国民事诉讼改革无法抗拒对抗制魅力的背景下。我国鉴定制度重构的基本思路如下:
  1.明确鉴定人对法院的优先职责。鉴定人独立于委托人。鉴定结论系向法院提出,而非向当事人提出。
  2.规定法院拥有主导鉴定之权力。限制鉴定的运用,鉴定仅适用于纠纷解决有合理必要之情形。传唤鉴定人出庭作证或采纳鉴定结论作为证据须经法院许可。明确鉴定效力的相对性,法院拥有自由裁量权,没有义务遵循专家意见。法院可就鉴定费用的承担自由裁量。
  3.限定鉴定人的适格性,鉴定人须具备提供鉴定之资格,并只能就关联性事项提供鉴定。建立鉴定人选任双轨制。当事人有权选任鉴定人。法院限定当事人指定专家证挖人数,但鼓励当事人选任共同鉴定人,当事人就适格鉴定人达成协议的,法院应依法指定。法院亦可另行指定其他专家。有关机构应逐步建立鉴定人名册。
  4.强调鉴定人的合作性,建立共同鉴定人制度。在任何诉讼阶段,法院皆可指令鉴定人讨论,并尽可能就某一问题达成一致。对鉴定人的指示不受保密特权保护,法院可责令当事人提供信息,以协助鉴定人鉴定。
  5.强制鉴定结论的开示。当事人自行取得鉴定的,须依法定程序开示,否则不得运用。未依规则开示鉴定结论的,法院可拒绝当事人传唤鉴定人之申请。
  6.完善鉴定的有关程序,如鉴定人的选任、指示、讨论、提问及答复程序,鉴定的提出、开示、质证、采信程序,鉴定结论及向鉴定人提问一般采书面形式,鉴定人过错赔偿等法律责任及当事人不遵守鉴定制度的制裁等。
  
【注释】  脚注
澳联邦《1995年证据法》第80条、新南威尔士州《证据法》第80条规定,不得仅因为意见证据有关系争事实或者系争焦点、或者常识问题而予以采纳。
如澳联邦《1995年证据法》第135条规定,法院如认为证据存在对一方当事人有不公平的偏见、误导性或疑惑性、或将产生不适当的迟延之危险远远大于其证据价值的,可拒绝采纳。
本文并不忽略其他国家的法律规定及改革动向。
《专家证人诉前议定书》(expert’s protocol)系规则组成部分,原则上适用第35章专家证人。诉前议定书目标:(1)鼓励就潜在诉讼涉及的专家事项,进行早期和充分的信息交流;(2)通过诉前就全部或部分专家事项达成协议,促使当事人避免或减少诉讼;(3)如诉讼不能避免时,支持诉讼的有效管理。
《专家证人指南》(CODE OF GUIDANCE FOR EXPERTS AND THOSE INSTRUCTING THEM),系2000年6月30日专家协会提交副司法大臣核准适用,旨在解释规则第35章及诉讼指引,就专家及指示人提供指南。本文引用时皆简称为指南。见http://www.open.gov.uk/lcd/。
关于专家的地位,不同法律制度不尽相同。普通法的“专家证人(expert witness)”大致相当于大陆法的“鉴定人”,但也有区别;“Expert report”可译作专家报告,本文作鉴定结论,但它与大陆法的“鉴定结论”不全一致。在普通法国家,专家一般由当事人指定,地位与证人相同,作用在于解释和描述第一手观察。证人则从属于当事人,称为原告的或被告的证人。在大陆法国家,专家地位不同于感觉证人,尽管当事人也可指定鉴定人,但鉴定人的作用通常是对法院鉴定人证词提出补充或争议。
《德国民事诉讼法》第404条。
该规则系美国法学会发起、有关跨国民商事纠纷的诉讼规则之示范法典,参见徐昕译:《跨民事诉讼规则》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》第2卷,中国人民大学出版社2001年版。
澳《联邦法院规则》 O 10 r 1(2)(a)(d) ,指第10号令第1条第2款第a、d项。
澳《联邦法院规则》O 32 r 4A。
澳《家事法院规则》 O 30A r 8(1)(2)。
澳《家事法院规则》 O 30A r 8(1)(2)
见Robin Ellis Ltd v. Malwright( C.L. June)一案。
澳《家事法院规则》 O 30A r 9(1)。


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