占有在罗马法中是一项很重要的制度,它是指对物的事实上的控制,其构成要件,一为对物的控制,罗马人称之为“占有体素”,一为将物据为己有的意图,罗马人称之为“占有心素”。[19]占有人不是法律上的所有权人,对占有实行保护的目的在于避免占有人因不享有所有权而无权保护自己不受第三人的侵害,维护公共秩序和社会安定。占有的救济措施是一种称为占有令状的诉讼程序,包括维持占有令状和恢复占有令状,即当占有的事实状态受到特定的或严重的侵犯或侵扰时,占有人请求颁发令状而得到保护。占有令状的保护不同于所有权或他物权的保护,它不是终局性的,不解决所有权问题,只解决对占有状态的保护。占有人可以在占有之诉中对抗所有人,而所有人可以在要求确认所有权或返还所有物之诉中对抗占有人。
4. 在物权之诉中以所有权的保护为核心,他物权准用所有权的救济措施
罗马法中的所有权被定义为“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”,[20]“是所有人除了受自身实力和法律的限制外,就其标的物可以为他所想为的任何行为的能力”,[21]其具体权利是不可能以列举的方式加以确定的,所以法律只能以否定的方式对其内涵加入界定。一切其他物权均从属于所有权,以所有权的存在为产生前提,所有权是一切物权中最完整的权利,甚至土地所有权是与“地域主权”等量齐观的概念。基于所有权的这些性质与意义,罗马法对所有权的保护制度最为完善,形成了以所有权的保护为核心的物权保护体系,如所有物返还之诉,排除妨害之诉最先也是专为所有权设计的。同时,所有权的保护方法通过大
法官法的适用而扩大到诸如地役权、永佃权、地上权、抵押权等他物权的保护,他物权人也可以提起排除妨害之诉甚至善意占有之诉、役权返还之诉、抵押权之诉等。
5. 未形成物权请求权的概念,但孕育了物权请求权制度的萌芽,为后世民法创设物权请求权制度提供了依据
如前所述,在罗马法中,私权和私权保护之间的媒介不是由实体法中的权利效力决定的,而是过各种诉讼来创设的,罗马法学家也未创造出物权请求权的概念,物权请求权在罗马法中并无直接的制度渊源。
但是,罗马法无愧于“商品生产者社会的第一个世界性法律”。[22]相对于现代民法的各主要制度,罗马法都可以说是“古已有之”,在罗马法中找不到踪影与痕迹的制度几乎是不存在的。现代物权请求权制度同样是孕育于罗马法的。
所有物返还之诉、所有权保全之诉(排除妨害之诉)以及他物权中的保护之诉,构成罗马法的物权保护诉讼体系,而现代物权请求权中的所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权、所有权妨害防止请求权以及基于他物权而生的请求权,就是以罗马法中的物权保护之诉为渊源建立的,甚至连称谓都是几近相同的,差别仅在于前者被冠以诉权而成为诉讼法意义上的权利。
然而,在作者看来,这种差异事实上仅在于名称的区别而无实质的不同,导致这种名称的差别的原因又在于罗马法时期并不区分实体法与诉讼法,而是诸法合一,罗马法学家虽然对法律作过诸多的分类,但从未将实体法和诉讼法区分为不同的法律门类,恰恰相反,他们认为是先有诉权而后才有权利,所以整个私法体系就是由人法、物法和诉讼法构成的,[23]而人法和物法中又含有大量的诉讼种类的规定,以与诉讼法相对应,诉讼法则主要规定案件的审理者和审理程序。
同时,广义上的物权保护制度应包括所有侵害物权的法律救济措施,但罗马法将所有侵害物权的救济措施分别规定在物法和债法两大财产法中。理解这一点是非常重要的。在罗马法的债法体系中,债的发生依据分为契约、准契约和私犯三类,私犯又分为盗窃、强盗、对物私犯和对人私犯四种,其中前三种私犯均涉及物权的保护,尤以对物私法为重。对物私犯即对物的侵害,是行为人侵害他人的财物依法应承担赔偿责任的行为,主要内容规定于《阿奎利亚法》中。罗马法中的私犯与现代民法中的侵权行为实为一脉相承,在性质并无截然之区别,并成为民法法系将侵权损害赔偿作为债的发生依据的渊源。私犯的构成要件包括:(1)须有不法侵害的行为;(2)行为须造成了损害;(3)不法行为与损害之间须有因果关系;(4)行为人须有责任能力;(5)行为人须有过错。[24]这与现代民法关于侵权责任构成要件的通说完全吻合。对私犯的损害赔偿并不限于赔偿实际损失,赔偿额可以相当于损失额的1-4倍,私犯的受害者既可以提起“损失诉”,也可以提起“罚金诉”,或提起二者合一的“混合诉”。[25]由是观之,债法对物权的保护是以物权人的物遭受实际损害为条件,以填补受害人的损失为目的,以对侵害人科以一定的额外负担即罚金为特征,以侵害人主观过错为归责原则。显然,这与物权法中关于物权保护的所有物返还诉、所有权保全诉是大异其趣的,后者着眼于所有权的控制与行使权利的完满状态受到侵扰时的恢复,是所有权自身效力所及,受损的是权利的完满状态,而非标的物物质意义的损失,而且不以侵害人的主观过错为归责原则,只要客观上使权利的完满状态遭受侵害即可诉之,并且诉请的目的也仅在于恢复权利的完满状态而不在于填补已实际受到的损失,更谈不上惩罚侵害人。所以,它被规定于物法之中,被看作是物权自身效力的体现,是物权的基本保护方法,而非责任的承担方式,而这,正是现代物权请求权制度的应有之义。
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