当然,还应当说明的是,由于司法不论在任何一个国家和时代,都不可能完全亦步亦趋于法律,同时,也由于在现实的法律中,不论是法律原则、法律规则还是法律概念,都有可能存在模糊、冲突、瑕疵、漏洞、空白等等问题,在此种情形下,法官借助相关有问题的法律概念作为大前提进行推理、判断,其效果若何,就可想而知。对此,作为和变迁中的社会事实、主体纠纷经常打交道的司法机关和法官更能够发挥其近水楼台的作用,即通过对案件事实的审理和判断来救济法律——包括法律概念的不足。具体说来,他们可以做到:通过解释技术以解决法律概念的模糊;通过利益衡量技术以解决法律概念间、法律概念和案件事实间的冲突;通过论证技术以解决法律概念的明显瑕疵;通过补漏技术以解决法律概念的漏洞;通过续造技术以解决法律概念的空白……总之,尽管立法上的法律概念一般说来是严格的,但即使司法地位再低下的现代国家,司法对法律概念而言,都不会仅仅是驯服的守夜人。
【注释】 参见吴云贵著:《真主的真理:伊斯兰教法》,中国社会科学出版社1994年版;高鸿君著:《伊斯兰法:传统与现代化》,社会科学文献出版社1996年版等。 参见信春鹰:《后现代法学:为法治探索未来》,载《中国社会科学》2000年第5期。 参见狄骥著:《宪法论》(第1卷),译,商务印书馆1959年版;《宪法学教程》,王文利译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版;《公法的变迁、法律与国家》,郑戈等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版等。 参见金观涛著:《在历史的表象背后》,四川人民出版社1984年版;金观涛、唐若昕著:《西方社会结构的演变》, 四川人民出版社1985年版等。 需稍加说明的是:即使那些高尚的道德选择,作为个体自治和选择的“权利”,也已经被纳入法律调整的范围。即对法律而言,它对此种行为采取了放任性调节的措施。参见谢晖著:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第页以下。 这里只是对韦伯关于“科层制”概念的借用。关于该概念及其在现代社会中的表现,参见彼得·布劳著:《现代社会中的科层制》,马戎等译,学林出版社2001年版。 孙国华一再强调“法是‘理’与‘力’的结合,‘理’是基本的,‘力’是必要的。”(参见孙国华主编:《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》,群众出版社1996年半,第207页以下)。对这一结论,我们表示一般地赞同,但同时要强调的是一方面,站在理想的角度,“力”必须来自于“理”,即“力”是“理”的自然延伸;然而,站在实证的立场,则“力”与“理”未必必然关联。那些“无理”而“有力”的法律在人类法律发达史上也比比皆是。纯粹法理学不能对其弃之不顾,否则,纯粹法理学就走入了价值法学的“领地”。 相关系统论述,参见谢晖著:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第1页以下。 参见奥斯丁著:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第18页以下。 参见哈特著:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第81页以下。 庞德著:《通过法律的社会控制、法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第25页。 参见德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第页以下。 在这方面,张文显作出了突出的探索,并且通过其所主编的一系列教材成为被我国法科学生普遍学习的知识。张氏相关的代表性论述,参见氏著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第50页以下;氏主编:《法理学》,法律出版社1999年版,第60页以下等。 对此,有人写到:“镜者,关照形象之器物也。学人对森类万物、社会政制、风土人情之体贴,其实也是对自我心性之关照。故此,所谓心像,既指现象性事物映射于心而形成的‘心之事物’,也指对心之纯粹意识的关照而显现的意向性图式。或者说,镜鉴的关照,既是主观—客观之本体论立场,也是主体际之解释学态度。镜鉴与法律之联想,盖出于初民的‘诗性思维’,故法鉴一说,其源久矣。”(舒国滢等编:《法理学与法治之镜·编者后记》。另参见舒氏著:《在法律的边缘》,中国法制出版社2000年版,第187页以下)。 这些作用在我国法理学教科书中被统称为法律的规范作用,它与法律的另一作用——社会作用并列存在。在本书中,为了严格把论述限定在纯粹法理学的问题域中,对相关的延伸内容也限定在法律的可能性中,而不越出可能性去深入到法律作用的现实境地,否则,就会滑到社会法学之境中。 海德格尔著:《诗·语言·思》(译者前言),彭春富译,文化艺术出版社1991年版,第4页。 当然,也有那些并不以语言(文字)方式存在的法律(参见谢晖:《法律的意义追问》商务印书馆2003年版,第页以下),这就是一些社会法学者所谓“行动中的法律”。一般说来,“民间法”以及“初民的法”大致都是如此。虽然,这些法律都在现实地规范人们交往的秩序,但是,规范的行为本身是一种符号,这在艺术、戏曲、舞蹈以及哑语中不难得见,因此,规范的行为本身具有明晰的特征。 相关具体论述,参见谢晖:《独立的司法与可诉的法》,载《法律科学》1999年第1期。
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