论法律概念
谢晖
【关键词】无
【全文】
概念是人们认知事物、接近对象的门径，所以，在首章提出法律概念问题，并不是对该问题的老生常谈，而是纯粹法理学必须首先要面对的问题。因为对于法律概念的不同解说，在很大程度上决定着所要建立的法律学科的大体面目。如站在“自然法”视角来解释法律概念，即对法律给出一个理想性、价值性和应然性的期待，那样，法理学就去伦理学不远；再如站在法律对人们实际上所产生的调整效果——“行动中的法”这一视角解释法律概念，所给于人们的则是一种现实性、功利性和实然性的期待，从而法理学更接近于社会学，它们最终所导致的，有可能是用伦理学或社会学来消蚀法理学，从而使法理学丧失本来应有的“主权”边界。这恐怕就是哈特以《法律的概念》来命名其最重要的法学著作的原因。那么，法律概念是什么？我们认为，它既涉及法律的宏观存在，也涉及法律的要素，即对法律概念可以从如上两个视角进入分析。另外，法律概念还涉及与相关概念的比较问题。
第一节 宏观存在视角的法律概念
一、 作为存在的、可被实证的法律
法律究竟是什么？这是中外法学界从未停止过争论、然而直到如今，又莫衷一是的问题。在宗教主治的世界和一些具有强烈宗教情怀的法学家那里，法律是神灵（上帝、真主、佛陀等）的作品，因之，我们只有透过对神灵的信仰才能窥知法律的来龙去脉。甚至国家的世俗法也要无条件地受神灵降示的节制。神灵的安排是一切世俗法律得以成立的价值宗旨和基本原则。即使在当今世界，这不但是一种理论说教，而且还具有实践效力。这在当今一些笃信伊斯兰教的国家不难发现 。然而，如果要用实证的立场来看待这一观点，则我们所能够实证的，只是那些号称神灵的“存在”所“安排”的规范本身，至于神灵们本身是什么，在纯粹法理学上既不能被实证，也就不能作为其分析的对象。
还有，把法律看成是某种自然正义。法律既是正义的产物，又是正义的结果。只有正义才为实在法提供了合法性根据，即正义是衡量实在法合法性的价值基础。但正义是什么？这恐怕是比法律更容易引起争议的一个问题。抛开价值理想，仅就历史实践中像走马灯似的政权更迭而言，没有一个政权能够公开声称自己所代表的是邪恶，“表天地之心，达人民之意”总是其不愿片刻放弃的口头禅。即使希特勒、墨索里尼和东条英机式的残暴统治，也打着“正义”的堂皇旗号。虽然，我们不否定“公道自在人心”的基本正义准则，但实践中的正义以及关于正义的学理主张从来是“一人则一义，十人则十义”，因此，人们尽管可以对法律确定一条或数条正义的价值标准，但实证的法律永远只是具体的规则，它既不因正义而有效，也不因非正义而无效。这样讲，绝不是否定法律的正义价值追求，然而，当正义自身还是一个言人人殊的问题时，我们如何能以之得出确定的（哪怕是相对的）法律含义呢？
再有，就是把法律看成人们在日常生活中能够实现的、具有日用价值的准则。只要人们在实践中能够缔造秩序的规范，不论其是否经过正当程序的准允，都应被看作法律之列。法社会学者、法人类学者和法文化学者大都秉持这一立场。特别是具有明显“后现代”倾向的一些法学流派，如现实主义法学、法律故事学、激进女权主义法学和批判种族主义法学等 。这样，法律就可以什么都是，什么都不是。虽然，他们的探讨，给了我们在多元视野中、特别是在人们日常生活中观察法律的全新立场，然而，他们对传统法律理论的轻率批判和否定，也使得人们明显感到其解构有余，而建设不足。更重要的是他们站在各自的感觉和立场上把法律解说得像一条百衲衣，虽然花里胡哨，但又不明所以，从而使人们失去对法律的基本信心和信念。显然，从人们的日常生活视角观察法律，其出发点是值得令人称道的，然而，其结局总令人担忧——“播下的是龙种，收获的却是跳蚤。”
当然，我们最为熟悉的，莫过于在社会存在的现实的经济关系、政治关系中去解读法律。毫无疑问，这是通达法律本质、寻求法律概念的必要途径，然而，毕竟经济—社会关系中的法的规定性（法的需求）并不是法律本身，要使这种规定性变成法律，还需要通过必要的经验积累与合理的程序过滤。但长期以来，我们大有以经济—社会关系中法律的规定性代替法律本身的倾向，从而法理学的本来对象就像受虐的弃儿，自家孩儿无人看管，而法理学自身却不当地闯入别家的田庄，面对他人的孩子说三道四。这不能不令人遗憾。对此，近些年来我国法学界已有所反思，但基于法律规范的理论建树却并不能令人满意。
检讨了如上关于法律的不同观点，都有一个共同的特点，就是他们都站在法律之外观察法律，用我们熟悉的观点说，是用“外部观点”来品读法律。也许这有可能收到站在庐山外面看庐山的效果，但它们往往欠缺站在“内部观点”分析法律时的深度。那么，在内部观点上的法律是什么？在此，我们只能简要地说明两点：其一，它是以正式规范的形式存在的，因此，我们可以不用任何价值设证和道德假说来苦思冥想，我们只要通过眼睛观察、通过行动体验就可以得知它的存在。在此意义上讲，法律就是一种存在的规范，它所强调的是实然的存在事实，而不是应然的法律理想。正因如此，其二，法律是可被人们实证的。不论是法律之价值的实证、社会的实证，最终都要依附于规范的实证。在纯粹法理学视野中，法律的可实证就是指可被规范实证，而不是价值实证或者社会实证。这正是因为后两者总要依附于前者之故。只有和法律规范相结合的价值实证和社会实证，才具有法学的意义，否则，它要么是哲学，要么是社会学，而不是法学。可见，能被装置入规范实证的框架，乃是从纯粹法理学视角观察的法律存在的基本品格。
