(三)建立政府采购争议的救济制度。由于政府采购涉及公共利益,为避免或消除公共福利遭受严重不利,行政机关可以变更或解除合同[102]。因政府采购而发生的争议实际上是一种因公共利益而与私法利益所发生的争议,属于公法争议的范围。因此,对政府采购争议也必须适用公法上的救济途径。
政府采购制度较为发达的美国,对政府采购的救济途径主要有三种:一是通过政府机构内部的合同申诉委员会(Boards of Contract Appeals )接受利害关系人对与政府采购合同有关的问题提出的投诉,并对政府采购争议进行审查并作出裁决;联邦的一些主要政府机构都设立有专门的合同申诉委员会,其成员由各行政机关的主要官员组成,以便对合同官员的最终决定进行复查。例如武装部队合同申诉委员会的成员多达38人,公用事业局的合同申诉委员会的成员也多达12人。[103]二是由议会的审计署对有关政府采购的争议进行调查并作出决定。三是通过司法途径解决政府采购的争议,政府采购合同的对方当事人(与采购主体签定采购协议的供应商)与采购机构发生争议后,可以向采购机构的合同申诉委员会提出申诉,对申诉委员会的裁决不服的,还可以继续逐级向各级地方法院和联邦法院乃至联邦最高法院起诉,请求司法审查。[104]我国一些政府采购法规规章大都规定对政府采购争议可向政府采购管理部门投诉。
财政部的《政府采购管理暂行办法》规定:“对财政部门作出投诉处理或者处罚,当事人不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”总的来说,我国的政府采购救济制度尚不健全,需要在我国即将制定的《政府采购法》中明确、统一规定政府采购争议的救济途径、主管机关、救济的时效、主管机关在处理政府采购争议方面的分工、权限、方式以及具体的程序等方面的制度,以便在促进公共利益的同时,使供应商的合法利益也得到正当有力的保障,促进双方利益的平衡,全面实现我国政府采购制度目标。
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[1] 王名扬:《法国行政法》[M] 北京,中国政法大学出版社,1988年版第316页。
[2] 王名扬:《法国行政法》[M] 北京,中国政法大学出版社,1988年版第360页。
[3] 曹富国、何景成《政府采购管理国际规范与实务》[M] 北京,企业管理出版社1998年版第15页。
[4] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington, D.C, 1990, P15.
[5] John Cibinc,Jr and Ralph C.Nash, Jr. Administration of Government Contracts .The George Washington University1995 ,Third Edition Pp15.
[6] John Cibinc,Jr and Ralph C.Nash, Jr. Administration of Government Contracts .The George Washington University1995 ,Third Edition Pp18
[7] 国家发展计划委员会政策法规司编《招标投标政府采购理论与实务》[M] 北京,中国检察出版社1999年版第34页。
[8] 参见罗昌发:《国际贸易法》[M](台)月旦出版社1996年版第771页。
[9] 参见马拉喀什协议(建立WTO的协议)附件4《政府采购协议》前言。对外贸易经济合作部国际关系司、关贸总协定上海研究中心编《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》[Z],北京,法律出版社1995年版第332页。
[10] 参见欧盟理事会第93/36/EEC号、第93/37/EEC号、第92/50/EEC号、第89/665/EEC号指令。
[11] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington, D.C, 1990, Pp2.
[12] 刘俊海:关于政府采购立法的若干思考。 参见《政府采购立法国际研讨会材料(五)》[Z]天津,1999年12月16日。
[13] 政府采购法开始起草[N] 《法制日报》1999年4月10日第一版。
[14] 如1989年8月26日交通部发布的“公路工程施工招标投标管理办法”; 建设部1992年12月30日发布的“
工程建设施工招标投标管理办法”;国家计委1997年8月18日发布的“
国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定”; 1999年3月24日对外经济贸易合作部公布的《
机电产品国际招标管理办法》;等等。
[15] 国家发展计划委员会政策法规司编《招标投标政府采购理论与实务》[M] 北京,中国检察出版社1999年版第35页。
[16] 参见曹富国、何景成:《政府采购管理国际规范与实务》[M] 北京,企业管理出版社1998年版第9页。
[17] 王家林:借鉴国际经验,结合中国国情,搞好政府采购立法 。 参见《政府采购立法国际研讨会材料(一)》[Z]天津,1999年12月16日。
[18] 参见财政部1999年4月21日发布的《
政府采购管理暂行办法》第
2、
3条。
[19] 参见云南省政府1998年11月3日发布的《云南省省级国家机关事业单位政府采购暂行规定》第2条。
[20] 参见上海市政府1998年12月24日发布的《上海市政府采购管理办法》第2、第3条。
[21] 参见甘肃省政府1999年4月16日发布的《甘肃省省级政府采购管理暂行办法》第2条。
[22] 参见北京市政府1999年4月22日发布的《北京市政府采购办法》第2条。
[23] 贾康:关于可用于政府采购的资金及其拨付问题。 参见《政府采购立法国际研讨会材料(四)》[Z]天津,1999年12月16日
[24] 何振一:关于中国政府采购范围界定问题。参见《政府采购立法国际研讨会材料(二)》[Z]天津,1999年12月16日
[25] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington, D.C, 1990, Pp1.
[26] 曾令良:《世界贸易组织法》[M] .武汉,武汉大学出版社1996年版第395页。
[27] Peter Malanczuk Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Routledge 1997, 7th., p. 120.
[28] 参见曹富国、何景成:《政府采购管理国际规范与实务》[M],北京,企业管理出版社1998年版第9页。
[29] 参见梁慧星著《民法总论》[M],北京,法律出版社1996年版第41页。
[30] 参见国务院机关事务管理局:《关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》。
[31] 转引自曹富国、何景成《政府采购管理国际规范与实务》[M] ,北京,企业管理出版社1998年版第6页。
[32] Stuart F. Heinritz Paul V. Farrfll Clifton L. Smith Purchasing Principles and Applications Prentice-hall, Englewood Cliffs, New Jersey. Seventh Edition.Pp 269.
[33] 刘俊海:关于政府采购立法的若干思考。 参见《政府采购立法国际研讨会材料(五)》[Z]天津,1999年12月16日。
[34] 所谓“行政合同(又称行政契约)是指行政主体为了行使行政职能,实现特定的行政管理目标,而与公民法人和其它组织,经过协商,相互意思表示一致所达成的协议。”参见罗豪才主编《行政法学》[Z],北京,北京大学出版社1996年版第258页。
[35] John Cibinc,Jr and Ralph C.Nash, Jr. Administration of Government Contracts .The George Washington University1995 ,Third Edition Pp2。
[36] 于安:政府采购合同的行政权利问题 参见《政府采购立法国际研讨会材料(三)》[Z]天津,1999年12月16日。
[37] 参见王名扬《美国行政法》[M] 北京,中国法制出版社1994年版第395页。
[38] 参见王名扬《法国行政法》[M] 北京,中国政法大学出版社1988年版,第29页
[39] 参见应松年主编《外国行政程序法规汇编》(附录二)[M] 北京,中国法制出版社1999年版第847页
[40] [美]丹尼·杰·米特尔霍夫:采购合同与民事合同的区别 参见《政府采购立法国际研讨会材料(外方)》[Z]天津,1999年12月16日。
[41] 参见佟柔主编《中国民法》[M] 北京,法律出版社1990年版第365—368页。我国新的《
合同法》第
110条规定:当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,同时在该条第二又规定:“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的”除外。也就是说,只要是适于强制执行的就可以予以强制执行。