四,经济效率原则(Economy and Efficiency)。
公共支出的经济效率是指:“在对物品的需求已定的情况下,以尽可能低的成本来获得这些物品。”[82]作为政府采购制度的经济效率原则“是指采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务。”[83]过去,由于我们没有建立规范的政府采购制度,政府采购当中很少进行成本效益核算,重复投资,盲目采购,文山会海,采购效率低下,结果给国家造成了极大的损失和浪费。正如美国法律经济学家波斯纳指出:政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务,造成浪费。[84]所以我们的政府采购制度必须充分体现经济效率原则,“确保政府采购过程自身的微观效益与政府采购的社会效益”两者的统一[85],最大限度地节约公共资金,用好公共资金,把劳动者用血汗换来的每一分钱都用在刀刃上,用极为有限的资金为社会谋取最大的利益。我们的政府采购制度除了要体现实质上的经济效率原则以外,还要体现采购程序上的经济效率原则,政府采购的方式可以多种多样,除了招标投标这种主要的方式之外,还有谈判采购、询价采购等,采购主体可以根据具体的采购需求按照经济效率原则来确定采用什么样的采购方式。
五、严正性原则(Integrity)
这里所说的严正性原则是指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为,严格维护法律的尊严,维护政府的廉正。同时,由于政府所承担的管理任务的广泛性、复杂性、多变性,由于许多政府采购合同的履行周期较长,如工程、连续性采购的物品等,即使我们确立了前面的几大原则,但我们也不能完全剥夺政府采购主体在授予政府采购合同的过程中以及在合同的履行过程中所应当享有的自由裁量权。我们既不能指望每一个政府采购人员都会严格自觉遵守政府采购的各项法律制度和基本原则,不会有任何不合法的行为,但也不能把他们都变成没有任何灵活性的机器,法律应当赋予他们根据情势需要自主裁量的权力。这里就有两个要求:一是严格依法办事,反对以权谋私。在政府采购合同的竞争过程中,或者在政府采购合同授予某个供应商之前,禁止政府采购人员与供应商进行单方面接触;与采购合同或参与竞争的供应商有利害关系或其他关系的政府采购人员应当回避,不得参与合同的任何过程;以前有过财经违法问题或相关纪律劣迹的人员不得参与政府采购的任何过程等等。二是合理行使自由裁量权。尽管我们要求政府采购主体在政府采购的各个程序中要严格遵守政府采购的各项原则,严格依法办事,但是政府采购的有些项目比如工程的履行往往需要几个月甚至几年的时间才能完成,在履行的过程中,可能会出现新的工程技术、新型建筑材料或新的更为科学的设计方案,因而需要对原有的采购合同进行变更和修改,变更和修改后的工程造价如何确定等一系列问题,原供应商可能会希望按原有的合同执行,这时,法律可以赋予采购主体变更合同的权力,但是采购主体如何行使变更权呢?这就要求采购主体必须合理地行使自由裁量权,不得滥用自由裁量权。
除了上述五项基本原则之外,政府采购还应遵循诚实信用、法律地位平等、自愿协商、意思一致、等价交换、遵守法律法规、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、不得损坏社会公共利益等普通商业活动原则的要求。
公开性原则、公平性原则、竞争性原则、经济效率原则和严正性原则共同构成政府采购制度的基本原则体系,他们还可以转化成为具体的可操作性规则。同时,他们还具有明确的相互联系、相辅相成的特点,比如说“禁止受贿”、“用最低价格去采购你所要的东西”、“同样对待所有参与竞争的人”等等,这些原则性概念都可以转换成为“把政府采购合同授予质量最高、要价最低的竟标者”、“按照事先确定的标准来评价参与竞争的供应商”等概念。在我们的政府采购制度尚未健全和完善的时候,这些基本原则可以起到正当程序的底限的作用,所以我们未来的政府采购法应当确立这些基本原则的重要法律地位。
五、政府采购程序的基本分类及其意义
从理论上讲,政府采购可以有许多分类:比如,按采购主体的不同可分为国家机关的采购、社会团体的采购以及其他公共组织的采购;按采购资金来源的不同可分为以财政性资金进行的采购和以非财政性资金进行的采购;按采购的内容不同可分为对办公楼、工程等不动产的采购,对机动车辆、办公用品等动产的采购和对服务或劳务的采购以及对知识产权的采购;按采购程序或方式的不同可分为普遍性采购、公开招标采购、邀请招标采购、竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购等等。
由于政府采购制度主要是一种程序上的制度,所以无论是世贸组织的《政府采购协议》还是我国的各种政府采购规章都采取按采购的程序或方式对政府采购进行分类。从国际上和我国政府采购的实践来看,我们可以对政府采购作如下分类:
(一)、普遍性采购。这里所说的普遍性采购是指在政府的某一项采购中所涉及的采购方和供应商普遍而广泛的一种采购,如粮食、棉花一类的政策性采购。这类采购的特点:一是供应商的多数性;二是实施采购的主体的多数性,即这类采购的主体虽然主要是国家,但往往是由某个或者某几个部门的许多单位根据国家政策规定直接代表国家实施采购的活动;三是采购内容的确定性,也就是说这类采购的内容往往是极少数关涉国计民生的产品或珍贵物品,如金银、珍贵文物、粮食、棉花等;四是执行过程中合同内容的易变性,由于这类政府采购涉及国家的宏观经济协调问题,加上易受国际市场的影响,因而为了维护国民经济供给上的总体平衡,客观上要求政府适时对业已签定的政府采购合同作某些必要的调整或变更甚至解除。这就决定了这类政府采购不可能做到由采购主体与供应商一一进行完全意义上的协商,然后再达成意思一致的采购或变更及解除协议,而是往往带有某种采购主体的单方意志性,而且还由于这类采购协议具有内容上的共同性或相同性,因而,政府在与供应商(往往是众多的公民和法人)签定采购协议时,所采用的往往是统一的格式合同或协议,以便节约政府行为的成本。普遍性政府采购的这些特点要求:作为政府采购主体的行政机机构必须自觉遵守客观公正、平等等价、诚实信用等原则,在促进公共利益的同时,同样要严格维护供应商合法的正当的利益。
(二)、招标采购程序。招标(Bidding or Tendering)概念有广义与狭义之分,狭义的招标是相对于投标而言的。这里指的是广义的招标,广义的招标是指“由招标人发出招标广告、公告或通知,邀请潜在的投标商进行投标,最后由招标人通过对各投标人所提出的价格、质量、交货期限和该投标人的技术水平、财务状况等因素进行综合比较,确定其中最佳中标人,并与之最终签定合同的过程。”[86]招标采购是政府采购的一种最严格的程序,它要求政府采购活动必须 同时遵循公开、竞争、公平、严正、经济效率五大原则。首先,要求整个采购程序都必须在公开情况下进行;其次,要求采购活动通过充分竞争来实现;其三,要求采购主体对所有潜在的投标商应予平等对待,不允许有任何歧视。从招标程序的法律性质来看,招标行为实际上是一种要约邀请,而投标行为则是一种要约行为。一般来说,招标采购程序由招标、投标、开标、评标和决标五个阶段构成,而且每一个阶段都有严格的程序上的要求。世贸组织的《政府采购协议》将招标程序分为公开招标、选择性招标和限制性招标三种具体方式。公开招标是指所有有兴趣的供应商均可参与投标,这是原则;选择性招标是在某种情况下(符合《协议》第十条第三款及相关规定)只由采购主体邀请的供应商进行投标;而限制性招标则是在较为特殊的情况下(符合《协议》第十五条的规定)由采购主体与各供应商分别进行个别联系,然后确定授予政府合同的供应商[87]。我国财政部将招标采购分为公开招标采购和邀请招标采购:公开招标采购是指“采购机关或其委托的政府采购业务代理机构(统称招标人)以招标公告的方式邀请不特定的供应商(统称投标人)投标的采购方式。”邀请招标采购是指“招标人以投标邀请书的方式邀请五个以上的特定的供应商投标的采购方式。”[88]
(三)竞争性谈判采购。竞争性谈判采购是指采购主体直接邀请一定数量以上的供应商就采购事宜分别进行谈判,然后选定供应商并授予其政府合同的采购方式。竞争性谈判采购是我国
财政部在《政府采购管理暂行办法》中规定一种采购方式。其基本特点:一是不采取招标投标的方式,而是由采购主体直接邀请供应商进行面对面的谈判,从谈判中确定最终的供应商,并与之签采购合同;二是这种谈判只在采购主体和由采购主体选择的少数供应商(一般为三家以上)之间进行。政府采购主体在采取这种采购方式时,必须是由于招标后没有供应商投标或没有合格标的,或者是出现了不可预见的急需采购而无法以招标方式得到,或者是招标文件需要较长时间才能完成而实际对采购的需要又具有某种紧迫性,或者是由于供应商准备投标文件需要高额费用或者是对高新技术含量有特别要求等原因,由于这些原因,使得招标采购成为不可能,而不得不采用谈判方式。当然采购主体即使采用谈判方式进行采购也必须通过充分的竞争来实现。