政府采购基本法律问题研究
湛中乐
【全文】
政府采购基本法律问题研究
前言
在传统的计划经济条件体制下，人们常常认为“行政法上取得所有权最主要的方式是公用征收。”[1]公共组织要获得其职能活动所需的物资和劳务往往需要国家通过行政命令或计划调拨无偿或平价等方式来实现。但是在市场经济条件下，企业（包括个体工商业者）成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的独立的市场主体和独立的利益主体，这时，政府乃至其他社会公共组织和团体要获得他们所需的产品和服务，就必须通过有偿买卖的方式来实现。通常情况下，有偿取得所有权的方法主要有：公用征收，公用征调、国有化、某些优先特权（例如艺术品公开出卖时国家享有优先买权）、签定行政合同取得或交换不动产或动产所有权等。[2]因此行政法学界以前对公用征收研究得较多，并且认为通过合同等价买卖方式取得所有权的政府采购属于私法领域，应受民法规则的支配，因而，从行政法的角度对政府采购制度的定义、性质、特征、功能、原则以及对政府采购的法律控制等一系列重大理论问题的研究非常滞后，导致我国政府采购法律制度建设也明显落后，特别是由于我们的政府采购法律制度不健全，使得政府采购中的违法犯罪、贪污受贿等腐败问题非常严重，政府采购的劣质工程屡见不鲜，给国家集体和人民群众的生命财产造成了重大损失。特别是在我国加入世贸组织以后，我国的政府采购市场又将面临同国际贸易市场竞争和接轨的必然要求，在这样的形势下，从理论上认真研究政府采购的一些基本法律制度是我国行政法学界的一项十分紧迫而又艰巨的任务。
一、政府采购制度的历史沿革
政府采购并非是现代社会的产物，它最早形成于18世纪末19世纪初的西方自由资本主义国家。1782年，当时的英国政府就曾经设立文具公用局，专司政府部门所需办公用品的采购。该局后来发展为物资供应部，专门负责采购政府各部门所需物资[3]。
美国独立战争时期，为了采购战争所需的物资，就由某些军事机构从事类似于今天政府采购部门的工作。美国联邦政府民用部门的采购始于1792年，当时联邦政府以法律的形式将联邦政府的物资采购权力赋予首任财政部长亚历山大·汗弥尔敦。19世纪初期美国国会一些议员为帮助其朋友获得政府采购合同，于1806年首次通过了关于封闭式招标（Sealed Bidding）采购的系列法律；1861年，美国国会通过了一项联邦法案，对以前法律中的封闭式条款做了修正，并成为以后美国政府采购立法的基础。[4]该法案明确规定：凡超出一定金额的采购，联邦政府都必须使用公开招标的方式。法案还对招标的方式、程序等进行了详细的规定。1933年联邦政府颁布的《购买美国产品法案》（Buy American Act）是美国政府干预经济生活的有效手段。当时的美国正处于经济萧条时期，罗斯福政府试图通过扩大政府公共支出、大力增加公共工程的采购来扩大就业，以促进国内经济的复苏。根据这部法案的规定，美国政府在采购商品时，应当优先购买美国产品，除非有关部门和机构的负责人断定购买美国产品在成本上不合理或者不符合美国的利益。从而实现保护政府采购市场的目的。可以说，《购买美国产品法案》是扶植和保护美国工业、美国工人和美国投资资本的手段。1947年和1949年美国国会分别通过了《武装部队采购法》（Armed Service Procurement Act of 1947）和《联邦财产与行政服务法》（Federal Property and Administrative Service Act of 1949），1974年又颁布《联邦采购局政策法案》（Office of Federal Procurement Policy Act of 1974）[5]。1984年4月1日，《联邦采购条例》（Federal Acquisition Regulation）开始在联邦政府的所有行政机构实施，后来许多政府机构都制定了自己的采购条例。这些制定法为军队及联邦服务总署提供了较为详细的采购政策和方法[6]，并确立了联邦服务总署为联邦政府的绝大多数民用部门组织集中采购的权利。
我国著名经济学家郑新立指出：“完整意义上的政府采购制度是现代市场经济发展的产物。与市场经济国家中政府干预政策的产生和发展紧密地联系在一起。”[7]二战以后，为了尽快推进贸易自由化,消除贸易壁垒，联合国于1946年成立了经济社会委员会。在第一次联合国经济社会委员会上，美国提交了一份著名的“国际贸易组织宪章（草案）”，在该草案的第8条和第9条中，首次将政府采购提上了国际贸易的议事日程，要求将最惠国待遇和国民待遇作为世界各国政府采购市场的原则。由于当时美国提出这一草案的主要目的是要打破各国政府采购中的贸易保护，使美国的产品进入各国政府采购市场，因而遭到各国抵制。但是由于各国政府采购长期游离于关税及贸易总协定多边贸易规则之外，政府采购市场带有严重的排外性，缺乏竞争性，腐败成风，导致了政府采购的高成本、低效率，也阻碍了国际贸易自由化。“经济合作和发展组织（OECD）”国家首先注意到这一问题的严重性，于是从70年代开始，在多边协议的框架中，启动了关于政府采购的谈判。在1978年关税贸易总协定的东京回合谈判后，于1979年签订了第一个《政府采购协议》（Agreement on Government Procurement），作为东京回合所制定的一项附属协定，在1988年时有小幅修改，而在乌拉圭回合谈判后，于1994年4月15日又在马拉喀什签署了新的《政府采购协议》，将协议范围扩大到服务合同[8]。该协议共分为24条，包括《协议》的适用范围、领域、国民待遇与非歧视待遇、招标程序、招标类型等内容，协议已于1996年1月1日生效。协议的目标是：实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化，消除政府采购中的差别待遇，提高政府采购的透明度，考虑发展中国家特别是最不发达国家的发展、财政和贸易的需要。[9] 除世贸组织外，联合国国际贸易法委员会、欧盟理事会、世界银行等机构也都制定有关于政府采购的示范法、协议、指令、指南等。影响较大的有：1992年－1993年欧盟理事会制定的《关于协调政府物资采购合同的程序》、《关于协调给予公共工程合同的程序》、《关于协调给予公共服务合同的程序》、《关于协调有关对公共供应和公共工程合同的给予执行复查程序的法律条例和行政条款》等[10]。1993年在维也纳通过的《联合国国际贸易法委员会货物和工程采购示范法》和1994年在纽约通过的《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》；1995年世界银行通过的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》等。
我国虽然还处在市场经济发展的初期，但政府大量的经济活动都涉及到政府采购合同。目前各国政府采购消费大约相当于其国民生产总值（GNP）的10％。[11]按去年我国国民生产总值9万亿元的规模计算，政府支出大约有9千亿元。有关人士认为：如果“按照国际上通行的10%的比例计算，政府采购制度可以使我国每天节约政府支出2亿元，一年节约730亿元，10年节约7300亿元。”[12]由此可见，建立政府采购制度之意义是何等重大。近几年来，由于政府采购的规模迅猛扩大，但由于我国的政府采购制度不规范，从而使采购中暴露的问题也越来越多，促使人们对建立健全政府采购法律制度的认识不断提高。为了规范政府采购活动,也为了使我国的政府采购同国际规范接轨，90年代中期以来，中央和地方许多政府部门都尝试着制定有关政府采购的规范性文件。 “自上海市财政局率先于1996年开展政府采购试点工作以来，目前我国财政行政系统已有23个省、自治区、直辖市的273个地市（县）开展了政府采购工作试点……。”[13] 深圳市于1998年制定了我国第一部有关政府采购的地方性法规；不少省市也先后颁布了关于政府采购的地方政府规章，如云南省政府于1998年11月3日发布了《云南省省级国家机关事业单位政府采购制度暂行规定》、上海市人民政府于1998年12月24日发布了《上海市政府采购管理办法》、北京市政府于1999年4月22日发布了《北京市政府采购办法》、安徽、陕西、浙江、等省市以及国家发展计划委员会、对外经济贸易合作部、国家经济贸易委员会等部委也分别颁布了一系列有关政府采购的行政规章和规范性文件。[14]为了规范全国的政府采购活动，财政部于1999年4月21日发布《
政府采购管理暂行办法》，对政府采购活动作了较为全面的规定。全国人大常委会《政府采购法》的起草工作也已进入实质性阶段。这些政府规章及规范性文件的制定和颁布使我国政府采购向着有章可循的方向迈出了第一步，对规范我国的政府采购起着极为重要的作用，结束了在这一领域无法可依无章可循的局面。
