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政府采购基本法律问题研究

    第五,政府采购争议的救济主要采用公法上的救济方式,与行政争议的救济途径基本相同,而不适用私法上的救济途径。在美国,各个联邦行政机构都成立有政府采购合同申诉委员会,由各行政机构的领导成员代表组成,这些委员会的成员有独立的法律地位,他们按照《争议法案》(Disputes Act)对合同官员的决定进行复审。[42]公民、法人甚至可以向国会提出抗议,由审计长[43](Comptroller General)对政府采购合同的有效性进行彻查。对政府采购合同申诉委员会的决定不服的,政府采购合同的争议当事人还可以向联邦巡回法院、上诉法院乃至联邦最高法院起诉或上诉。[44]在我国,对政府采购由行政机关进行监督,因政府采购所引起的争议也按照行政争议的救济途径进行处理。财政部在《政府采购管理暂行办法》中规定由财政部门负责对政府采购进行监督检查,当事人对财政部门作出的投诉处理或者处罚不服的,可以依法提起行政复议或者行政诉讼。[45]上海市《政府采购管理办法》规定审计部门依法对政府采购活动进行审计监督,对有关争议,供应商可以向政府采购管理办公室投诉[46]。所有这些都表明政府采购具有显著的行政行为的特征。
  第六,政府采购超越了私法上的一些规则。政府采购协议虽然采取了协商一致的合同形式,但由于政府采购协议是执行公务的协议,与执行公务不可分离,实质上是执行公务一种形式,所以,政府采购协议中往往给予采购主体以某些特权,即允许适用超越私法的某些规则,包括合同的缔结、执行、变更等各方面。例如:在法国,电力已经国有化,但还有少数电力公司没有国有化,这些独立的生产企业必须和法国电力公司[47]签定供应合同,双方意见有分歧时由有关部长决定。这类合同属于强迫缔结的合同[48]。除此之外,采购主体特别是政府机关在合同的履行过程中还享有某些指挥权、执行权以及责任豁免权。  
  第七,政府采购适用一些专门的程序。一般来说,如果政府采购以招标的方式进行时,就应适用专门的招标投标程序[49]。关贸总协定达成的《政府采购协议》为政府采购规定了公开投标、选择性投标以及单个投标三种招标投标程序规则。其主要精神是:(1)采购机构不得在供应者的资格审查方面采取歧视性做法;(2)采购应予公开,采购通知应包括产品性质、数量、公开或选择程序、申请投标、收标地址、授予合同与提供资料的结构地址、经济技术要求等内容;(3)收标和开标均应符合国民待遇和非歧视原则。[50]我国第九届全国人大常委会第十一次会议于1999年8月30日通过的《中华人民共和国招标投标法》是我国迄今为止最完整的一部涉及政府采购的程序法,在这之前,财政部发布的《政府采购管理暂行办法》以及其他有关政府采购的行政规章都曾对政府采购的程序作过明确的规定。总之,政府采购既不适用民法上的程序规则,也不适用一般的行政法程序规则,而是适用一套专门的程序规则,这也是政府采购制度的特点之一。
  
  三、政府采购制度的基本功能
  
  
   由于政府采购的资金属于公共资金,所以“政府采购正是政府使用公共资金采购政府所需的货物、工程和服务的行为。可见,从本质上讲,政府采购是公共支出管理的一个重要手段,是公共支出管理的一个重要的执行阶段。”[51]因此,加强公共资金的支出管理,提高公共资金的使用效益,规范政府采购行为,促进经济和社会发展便成为政府采购的主要功能。同时,政府采购制度之所以引起世界各国的广泛注意,自然有其自身的价值和意义。
   本文认为,政府采购制度至少有以下几大功能:
  (一)健全的政府采购制度,可以使有限的公共资金获得最大的使用效率。“效率指的是在一定状态下总收益和总成本之间的关系。”[52]理性的假设认为“任何行为都为了取得最大效用或利益。”“这样,最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本,而且要求每一行为处于这样的临界点,即行为扩展的边际成本要与边际收益相当,而正是它才决定了获得最大净收益的最佳状态。”[53]一般来说,“纳税人有权要求政府在使用他们所交纳的资金进行采购时能够使他们交纳的资金发挥最大的效益。”[54]于我国还处于社会主义初级阶段,生产力很不发达,社会经济基础非常薄弱,社会财富的人均占有量极为低下,而且每一分钱都来之不易,或者说每一分钱都来自劳动者的辛苦劳作。最近几年我国推行政府采购制度的实践证明,政府采购制度的确可以极大地提高公共资金的使用效益,民政部1999年6月组织的救灾专用帐篷由于采用公开招标采购的方式,一次节约资金1600万元,节约率达到32%;[55]北京市海淀区实行政府采购制度一年来,已节约公共资金2016万元,节约率也已达到11.96%。[56]所以,如何精打细算用好每一分公共资金,使极其有限的公共资金发挥最大的社会效益,正是建立政府采购制度的根本宗旨之所在。
  (二)健全的政府采购制度有利于促进公平竞争,促使货物、工程、服务质量的提高,增强本国供应商国际竞争能力。政府采购所使用的资金是公共资金而不是采购主体工作人员自己的私人资金。居然采购资金来源于公共的劳动,那么,公共资金的消费购买也必须面向公众,为公众提供平等的竞争机会,尊重每个供应商的平等竞争权利,也就是说,“作为纳税人,供应商有权平等地参与政府采购的竟标。”[57]加入世贸组织后,我国的开放程度必将极大地增加,这意味着我们的政府采购市场也必将对外商开放,必将按照世贸组织的《政府采购协议》的规定来平等地对待中外供应商。所以,建立完善的政府采购制度有利于使我国的供应商不断地增强自己的竞争能力,能够更好地参与国际竞争,并在国际竞争中立于不败之地。对国家来说,废除过去的划拨、调拨等非市场手段,采取公开的平等的竞争的方式,建立完善的政府采购法律制度,也有利于本国产品、工程、服务或劳务质量的迅速提高。同时,对作为采购主体的公共组织来说,“竞争力量有助于使机会成本最大化,以及使价格最低化。”[58]英国古典经济学家亚当·斯密认为:“如果竞争是自由的,各人相互排挤,那么相互竞争便会迫使每个人都努力把自己的工作弄得相当正确。”他还说:“竞争和比赛往往引起最大的努力。”[59]斯密从利己主义人性论引出了“看不见的手”的作用,他指出:每个个人“受着一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意就对社会有害,他追求自己的利益,往往能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[60]在斯密看来,市场机制就是竞争机制,竞争可以激发人们的主观努力,最能促进经济发展,最符合社会利益,最能调动人的积极性和主动性。对于采购关系的各方当事人来说,如果一个买方愿意只是从单一的卖方处取得其特定物品的所有需求,那么卖方就将由此对其供应取得一种垄断。但如果符合以下三个条件,那么买方就不会支付高于竞争价格的价格:第一,有几个卖方处于同样地位向他供应;第二,达成垄断期间有效契约的成本不具抑制性;第三,卖方没有达成共谋。然而由于众多卖方将互相竞争着提供有吸引力的契约,所以契约价格也就成了竞争价格。通过这种平等竞争的方式,使所有供应商的权利得到尊重,采购的质量和效益都得到提高,各方利益得以充分实现,何乐而不为呢?
  (三)很多企业的经营“主要依赖政府的定购合同,政府是最大的顾客。”[61]适度规模的政府采购可以从宏观上调节国民经济。大量的事实表明:许多经济危机的直接原因就是社会的有效需求不足。“有效需求”是现代英国经济学家凯恩斯发明的词语。“有效需求表现为收入的花费”。[62]“有效需求”这个概念的含义“是指市场上有支付能力或购买力的需求而言的,只有既有欲望,又有购买能力那种需求,才才能算是真正有效的需求,才具有经济上的意义。”[63]有效需求原理的主要内容是:总就业量决定于总需求;失业是由于总需求不足造成的。由于总需求不足,商品滞销;存货充实,引起生产缩减;解雇工人,造成失业。当就业增加时,收入也增加。社会实际收入增加时,消费也增加。但后者增加不如前者增加那么多,这就使两者之间出现一个差额。总需求由消费与投资需求两者组成。因此,要有足够的需求来支持就业的增长,就必须增加真实投资来填补收入与这一收入所决定的消费需求之间的差额。换言之,在消费需求已定的情况下,除非投资增加,人为地增加社会需求,否则就业是无法增加的。这就是有效需求的核心。凯恩斯关于就业一般理论的整个体系就是紧紧围绕这个核心而展开的。在现代国家经济生活中,政府往往采用扩大政府支出特别是政府采购的规模来拉动内需,保持经济的稳步发展,增加就业,维护市场物价的稳定。事实上许多国家和地区每年花费于政府采购的经费均占相当高的比例,例如:在欧盟,有15%的国内生产总值(Gross Domestic Products)系花费于政府采购。[64]在美国,联邦政府所采取的支出方式主要是直接增加财政拨款,扩大对商品和劳务的采购。20世纪80年代,美国联邦中央政府每年从私营部门采购的总额约为2000亿美元,加上地方各级政府部门的采购共计约4500亿美元,约占其国民生产总值(GNP)的10%左右。[65]拒估计美国国防部1985-1990年仅采购武器的花费就达1.6万亿美圆。[66]目前,美国各级政府每年的采购超过1万亿美元,约占其国民生产总值的五分之一,其中,联邦政府约占40%(其中2/3以上是军事采购),州政府和地方政府共占60%。这笔开支比较稳定,基本上不受经济情况好坏的影响,因此能够对稳定经济起较大的作用。[67]在20世纪30年代的罗斯福“新政”期间,为了战胜经济大危机,,社会救济和公共工程是在复兴美国经济方面起作用最大的两项措施。在紧急救济工作中,联邦政府曾经成立一个联邦剩余产品救济公司,代表政府采购剩余农产品来帮助处于困境中的农民,然后将这些农产品提供给城市的失业者以帮助他们度过难熬的冬天,它在2年时间内购买并分配的剩余产品的价值大约有2.65亿美元(之所以数额不大,其原因在于许多私人企业指责它与私人企业竞争)[68]。为解决当时存在的大规模失业问题,罗斯福政府展开了大规模的工赈,成立工程进展署(后又更名为工程计划署)作为工赈计划的实际执行机构,仅从1935年5月至1936年2月,其工程总数超过300万项,到1942年,工程进展署撤消时,它已经雇佣过大约850万失业者,使包括这些失业者家属在内的2500万人直接受益,所耗费的联邦款项达102亿美元,加上地方政府和其他机构捐助的27亿美元,共132亿美元,[69]这个数额在20世纪30--40年代无疑是一个天文数字。可以说,如果没有这些政府采购措施的实施,30年代的大危机中的美国经济就不可能恢复。


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