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政府采购基本法律问题研究

  (四)询价采购。询价采购是指采购主体对一定数量以上的供应商提供的报价进行比较,以确保价格具有竞争性的采购方式。采购主体采用询价采购的方式进行采购必须是达到限额以上的单项或批量采购的现货,属于标准规格且价格弹性不大,并经有关部门批准。
  (五)单一来源采购。单一来源采购是指采购主体直接向供应商采购的采购方式。采用单一采购方式主要是由于:第一,只能从特定供应商处采购,或供应商拥有专有权,且无其他合适的替代标的,或者采购主体有足够的理由认为只有从特定供应商处进行购买,才能促进相关政策目标的实现。如工程、特种物品的采购,特别是对工程的采购,由于工程均为不动产,如果采购主体要在某个地方使用一项工程,将决定只有这一地区的拥有该项工程的供应商才有可能向采购主体提供它们所需要的工程,如果该地区只有极少数供应商才能提供,那么将决定公开招标没有实际意义,而只能由这些供应商与采购主体进行协商,以决定最终的供应商并与之签定采购合同。第二,原采购的后续采购、零配件供应、更换或扩充,必须向原供应商采购的;第三,属于在原招标目的范围内,补充合同的价格不超过原有合同价格的一定限额的工程,必须与原来的供应商签定采购合同的,或者预先声明须对原有采购进行后续扩充的;第四,从残疾人、慈善等机构处采购的,等等。
   (六)简易采购。这主要是对零星办公用品、食品等小额物品、临时性劳务或服务的采购等,不需要采用正式的采购程序。但采用这类程序也要遵循严正性、经济效率等基本原则。
   至于在上述各种采购方式当中应当优先采取哪些采购方式,特别是哪些采购不适用招标程序,现有的制度规定虽然各不相同,但在一些主要方面还是存在共同性的。一般来说,政府采购是以招标采购为主,在西方发达国家,政府采购主要也就是指招标采购。我国国务院机关事物管理局发布的《关于在国务院各部门机关施行政府采购的意见》对政府采购各种方式的采用提出了一个很重要的原则,即:“采购方式以招标采购为主,谈判采购、询价采购、单一来源采购等其他方式为辅。”[89]上海市《政府采购管理办法》也提出了“以竞争性招标采购、有限竞争性招标和竞争性谈判采购为主,询价采购、定向采购和单一来源采购等其他方式为辅”的采购原则。并创造性的提出了优先采购原则,即“政府采购应当符合环境保护的要求。采购中心和采购人应当优先采购低耗能、低污染的货物和工程。在同等条件下,采购中心或采购人员应当优先采购国家产业政策优先发展和扶持发展的新兴产业的产品。”同时还将“涉及国家安全或者秘密、只有唯一的供应商和发生不可抗力事件”等作为不实行招标采购的原因加以规定。[90]当然这里的“定向采购”是我们所不能接受的,因为它有可能导致少数供应商垄断政府采购的市场,助长政府采购中的腐败,这是与政府采购制度的基本精神向违背的,因而是不可取的。
  
  
  六、对政府采购的法律控制
  
  前面已经讲过,运用公共资金采购工程、物资或服务等是公共组织的一种公共权力,而且是一种经济上的权力,因而具有强大的诱惑力。正如孟德斯鸠所说:“一切有权力的人都容易滥用国家权力,这是一条万古不易的经验,有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”[91]“如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被官员认为是便利的手段方面的权力加以限制,那么这种作法便是同法律背道而驰的,因为这将沦为纯粹的权力统治。”[92]并且“在签定有效合同方面,民主政府存在着根本性的问题。”[93]每一政府采购的主体都拥有主权,“如果政府决定它签定的某些合同失效,或者它进一步决定不能由于政府毁约而起诉,那么当事人只好自认倒霉。”[94]即使出台一项政策对毁约予以补偿,但是还存在废止合同的间接方式,所以政府和公民之间的合同问题要比商业合同间问题宽泛的多。而且“官方在采购、拨款和投资(国家援助)范围内,面对个人在多大程度上受到基本权利(即公民的基本权利—本文作者注)的约束,是值得怀疑的。一方面,对使用基本权利存在着异议,因为行政机关在这里是与采购物品和获取服务的个人的行为是一样的。另一方面,一定要看清楚,在采购范围内,经济在很大程度上会受到国家和间接的国家行政机关的调控。始终存在这样的危险,比如在签定合同时,如果没有事先在形式上按照公开程序和平等原则,就会受到轻视。此外,只有对经济参与者来说存在着依法检查的可能性,才能保证建立一种按照规章制度办事的国家采购行为。”[95]所以建立健全对政府采购的监督制度是完善政府采购制度的重要内容。本文认为:对政府采购的法律控制应包括以下几个方面:
  (一)建立政府采购主体制度。在多数政府采购关系当中,包括采购主体和供应商两方当事人,有时还包括作为政府采购代理人的社会中介机构。一般来说政府采购主体制度包括三个方面:第一、哪些公共组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。从世贸组织的协议来看,不仅某个国家或地区的政府的采购活动应纳入政府采购的范围,而且其地方政府机构及政府机构委托的代理机构的采购也应纳入政府采购的规制范围[96];在国外,政府采购也主要是指各种非产业性的和非赢利性的组织的公务采购活动[97];在我国,除党政机关外,还有许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的非赢利性的采购活动也应纳入政府采购的规制范围。第二、使用哪些公共资金的组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。这是一个较为复杂的问题,就现有的国际协议和国内的政府采购法规规章来看,政府采购一般被认为是指利用财政性资金所进行的采购,事实上,我们有许多公共组织的采购活动使用的是非财政性资金,而是来自各种名目的收费、赞助、募捐、创收、奖励甚至是集资等,所以,政府采购制度仅规制使用财政性资金进行的采购是远远不够的。本文认为,无论是财政性资金,还是通过什么其它别的方式获取的资金,只要不是公共组织内部工作人员私人的资金,都应视为公共资金,都应纳入政府采购的规制范围,也就是说对公共资金应当作广义的理解。第三、政府采购活动由哪些机构或组织来进行。对这一问题,各国的做法不尽一致,有的是由各采购机构自己独立地进行,有的是由政府财政部门或者某个其它别的部门或机构专门负责,统一进行采购。在美国,政府采购是由各采购机构自己独立进行的,这些机构有自己的合同官员(Contracting officers )代表他们所在的机构专司政府采购活动,他们有权代表政府机构缔结和修改政府采购合同(当然,他们的活动要受到他们所在的机构乃至国会审计长的监督)。[98]在我国各地各部门的规定也并不完全一致,财政部的《政府采购管理暂行办法》规定了集中采购和非集中采购两种方式,还规定了采购主体可以委托具备政府采购业务代理资格的社会中介机构承办政府采购具体事物。上海市的《政府采购管理办法》规定设立政府采购中心,作为该市的市级政府采购机构,在市政府采购委员会的领导下统一负责进行政府采购活动。这是我国的政府采购法律制度需要解决的,我们认为应当加以规范和统一,以消除目前存在的采购主体不统一的混乱局面。
  (二)建立政府采购的程序控制制度。日本著名程序法学家谷口安平指出:“在‘正当程序’得到实施的前提下,程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用。”[99]从一定意义上说,政府采购制度实际上就是一种程序制度,这里所讲的程序控制主要是指建立有关政府采购的具体操作规范和对政府采购的各种监督机制,即狭义的程序。首先是建立有关政府采购的完善的操作规程。我们现在的一些有关政府采购的法规和行政规章实际上不过是政府采购的总则性规范。于2000年1月1日开始实施的《招标投标法》也主要是有关招标采购的操作规范,并不能完全适用于政府采购,所以建立完善的有关政府采购的程序法律制度特别是政府采购各种程序的适用条件、方式、形式、步骤、顺序和时限等方面的法律制度是建立政府采购程序制度的首要任务。其次是建立政府采购的内部制约机制,包括确立由有丰富经验而且公正廉洁的人员组成专门的采购组织负责政府采购;建立不同采购规模的审批权限,采购款项的支付方式和对采购协议的最终审查、签章等一系列制度。第三,对政府采购的外部监督。当“我们高度重视效率、公平和责任心的时候,却又对政府及政府官员怀有深深的不信任感。”[100]尽管人们对政府采购制度大加赞赏,但从外部对政府采购进行监督仍然具有多种必要性。对政府采购的外部监督主要包括审计监督[101]和议会监督,审计监督主要是对政府采购的财务审查监督,而议会监督则主要是对政府采购重大项目及其决算预算的审查和批准。


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