一、严格执法和司法造法
　　
　　在成文法国家，一般认为，成文法作为法律形式化的标志，它能通过法律规则的完整性、逻辑性、明确性、科学性为司法提供权威有效的裁判依据，即信奉“法律是法官的唯一上司”。毋庸置疑，法官严格执法是法治社会对司法的最基本的要求。因为，法官只有严格执法才能保障司法公正，才能实现法的正义、安全、秩序等价值，才能形成全社会对法律的普遍尊重。正是从这个意义上，德国一些学者曾经强调：“法官只是法律之代言人，其判决应当只是法律的复印。”[①]
　　不过，法官严格执法的前提应当是：存在无所不包并能为法官所面临的一切法治问题提供完美答案的良法。但这种良法有吗？至少到目前为止还没有。历史上长达16000余条的《普鲁士民法典》的惨痛失败就说明了这一点。正如弗兰克（Jerome Frank）指出：“甚至在于一个相当静止的社会中，人类也无法预见到将来可能发生的法律争执，而建立一套无所不包的、永恒的法则，藉此解决争议。……并没有一个人可以预见将来的变化，新的情况必然产生，那是立法时无法预见的。”[②]所以法律并非万能，法律的相对稳定性和社会的变动性必然使法律留下某些空白地带，因此，“法官的任务在于善于发现立法者的意图，通过创造性的、合理性的解释去平衡互相冲突的利益，法官绝不是一种自动的机械，而应该是对其适用的法律规范的创造者”[③]。因为司法是社会正义的最后一道防线，“无救济则无权利”，所以法官不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决。否则，那些“为权利而斗争”的人们诉诸于私力救济成为可能，如果真是这样，等待我们的将是倒退与灾难。因此，立法上的漏洞为司法造法提供了生存空间。当法律漏洞出现时，法官绝不是机械地适用法律的“工匠”，而应当公正且理性地探求“生活中的法”。正如有人主张法院的职能便是，“通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步”[④]。
　　在一般学者看来，这种司法造法也许导致一种“仁爱”的专制，但其前提必须是这些法官为仁爱者。但在我国依法治国刚刚起步、法官素质普遍偏低的今天，上述司法造法的所谓仁爱者极有可能变成法律约束的终结者。再者，“法律漏洞”尽管存在，但毕竟十分有限，满足局部需求，漠视现行法律而另外寻找所谓“活的法律”，只会动摇法治大厦的整个根基。因此，“司法造法”在中国恐怕“水土不服”。也许，美国著名的大法官本杰明•卡多佐所说的一句意味深长的话值得仔细玩味：“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”[⑤]

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