FIDIC合同条款在我国实施面临的问题及对策——FIDIC合同条款在我国的适用研究（之三）
石亚西
【关键词】FIDIC合同条款 问题 对策
【全文】
FIDIC合同条款在我国实施面临的问题及对策
——FIDIC合同条款在我国的适用研究（之三）
石亚西
工程师（FIDIC工程师或我国的监理单位）在工程建设管理中应具有相当的权力是合同管理的必然要求，换言之，建立以工程师为核心的管理模式的合理性是基于工程承发包合同管理的内在属性。FIDIC合同条款因其充分地体现了这种合理性而不失为合同文本中的范本，这是其能够在国际间通用的内在原因。至FIDIC合同条款1988年发展到第四版，亦可在一国内部使用，那么能够在我国直接适用FIDIC合同条款吗？粗略地看，它可能会遭到所谓的“中国特色”之排斥，而实践也是在如此表明。从我们已有的研究成果来看，拒斥FIDIC合同条款适用的是我国监理体制中的内在困难：⑴业主与建设单位分离造成的不良影响，⑵竞争的负面影响，——两者最终导致工程师的授予权力不足；而这正是中国特色的两个方面：⑴以公有制为主体的社会主义市场经济，⑵中国传统文化，特别是传统法文化在建筑业中的写照。我们的研究方向是：中国特色的两个方面并不必然与FIDIC合同条款的适用相排斥，两者可以很好地结合，而形成真正具有中国特色而又不排斥国外先进方法的监理体制。因此，有必要探讨问题和对策。
一、明确工程师对承发包双方的监督
我们已有的研究结果证明：（1）不存在由监理体制赋予给工程师的基本权力，只存在合同赋予给工程师的授予权力，（2）当建设单位或其个人与国家作为业主的利益目标不一致或不完全一致时（情况往往是如此），建设单位赋予工程师授予权力的动机必然不足。而在我国的监理体制中，也存在着削弱工程师授予权力的通道。
㈠问题1：合同文本的缺陷及性质
工程师的授予权力来自合同，其不足亦和合同文本本身相关。
⒈我国承发包合同示范文本的缺陷。我国虽然采用了与FIDIC的《业主咨询工程师标准服务协议书条件》相近的监理合同示范文本，但承发包合同仍然采用的是工商局和建设部1991年颁发的《建设工程施工合同》（GF-91-0201），两个示范文本极不匹配。在该施工合同示范文本中，涉及到监理除了词语解释外，仅有三处：⑴第二条赋予工程师合同解释权，⑵第五条规定工程师“部分或全部行使合同中甲方代表的权力”，⑶第二十六条赋予工程师价格暂定权。如果采用我们的词语，工程师在此最重要的权力是第二处由建设单位赋予的指令权，且这种指令权因可以仅仅是部分行使和未考虑到甲方代表是否可以逾级行使而不完整；第一处和第三处规定的实质上是工程师的争议处理权，不仅力度不够，比如“暂定”，而且范围极其狭窄。因此，示范文本本身的缺陷很难让工程师发挥基正常的作用。
⒉示范文本的性质，解决施工合同示范文本缺陷的最便捷的办法似乎是直接使用FIDIC合同条款。不过，即使是如此，因示范文本本身的性质亦很难让FIDIC合同条款得以适用。示范文本虽由国家机关发布，但并不属于法律体系的一部分，本身不具有强制效力，除非为承发包双方认可。从承发包双方的角度看，示范文本的性质在于起示范作用，承发包双方可以采用或者更改。在我国，由于建设单位与国家作为业主的分离，建设单位可能并不遵循国家的示范，⑴要么不采用示范文本，⑵要么通过专用条件变更通用条件，如此，即使是我国直接以FIDIC合同条款作为示范文本，也难以保证工程师的权力。
