仲裁首先所保证的是三方互动程序的公正,即保证了工程师公正的必要条件。至于工程师的“自由裁量权”对结果公正的影响,可能会为仲裁庭真正的“自由裁量权”所取代。如果考虑到以下两点,⑴仲裁员作出正确判断的概率不低于工程师,⑵合议的结论一般优于独断,则仲裁最终将保证结果公正,从而对工程师偏离其公正形成根本性的制约。
⒊特别措施:防止工程师的分赃行为
以仲裁保证工程师公正的前提是:争议发展到了不得不通过仲裁来解决。在以仲裁来解决争议之前,争议当事人双方还可以通过协商和调解来消除分歧——这不仅为我国法律所鼓励,同时亦为FIDIC合同条款所支持(《土木工程施工合同条件》第67.2款)。不过,在国家投资项目中,协商解决的一个弊端在如下情况中发生:工程师参与承发包双方对国家资产的分赃行为,三方在此的一致或默契防止了仲裁对工程师偏离公正的制约。
制止工程师参与分赃行为须有特别措施。这种特别措施还系国家作为监督者在与不法行为的斗争中具体发展。但有一点是可以肯定的,一旦发现工程师循私舞弊的行为,不论轻重,除了依照有关法律条款进行处罚外,如果该工程师作为组织或作为个人仍然还有执业资格,则应永久性地取消他们在国家投资项目上的监理资格——这可以视为国家作为业主的要求,由有关法律法规确认。否则,由于竞争的负面作用,在国家投资项目的监理方面,将会出现“劣币驱逐良币”的趋势。
⒋外围条件:工程师的合理报酬
工程师作为市场经济中的盈利组织,从其自身的长足发展看,由于上述三方面的制约,其自身行为的公正是有利于其长远发展的。不过,这里有一个基本条件是:工程师的报酬合理。严格而言,工程师的报酬应由投资主体和工程师协商而定,但在国家投资项目上,如果国家将协商的权利完全交给建设单位,则由于竞争的负面影响,工程师的报酬必然会偏低。因此,如果在我国强制性地适用FIDIC合同条款的修订本的话,国家作为业主就应该保留这种协商权利,根据不同项目的性质、规模、难易程度及工作条件制定具体的规定,最多只是允许建设单位在一定的百分比范围内与工程师进一步协商。我国现有的监理收费标准包含在国家物价局和建设部1992年发布的《关于
发布工程建设监理费有关规定的通知》中,该规定明确宣布监理收费标准为指导性价格,把协商的权利完全下放给建设单位,因而并不能保证工程师报酬的合理性。不过,有必要补充说明的是,如果工程师以低于国家作为业主规定的具体报酬投标报价,若无强健的理由,则应以不当竞争而废标。
让工程师的公正与其报酬相联系,是市场经济的要求。在我国传统文化中,公正虽并不具有本位价值,但传统文化以工具理性处理事情的方式,在公正和利益紧密联系的情况下,应该说不是抑制、而是促进了工程师公正的产生。至此,我们可以看出,断言中国特色的两方面必然和FIDIC合同条款相斥是毫无道理的,相反,如果国家愿意发挥其作为业主的优势并有效地利用传统文化中的资源,则它们可以很好地结合,从而真正地形成具有中国特色的监理体制。